法律視角看增量配電特許經(jīng)營模式的幾個具體問題（一）1

 

增量配電業(yè)務(wù)改革是本輪電改“三放開”目標中需放開的一個方面，其實施指導(dǎo)性文件為《有序放開配電網(wǎng)業(yè)務(wù)管理辦法》（下稱《辦法》）。業(yè)內(nèi)通常從項目管理的角度，將《辦法》對增配項目的操作流程解讀為項目規(guī)劃、業(yè)主確定、項目核準、項目建設(shè)、公網(wǎng)接入、價格核定、許可申請、配網(wǎng)運營八大步驟。但《辦法》本身并未對各步驟應(yīng)如何具體操作作細化規(guī)定，如：各步驟間是否有必然的先后順序，項目應(yīng)采用什么經(jīng)營模式與制度、是否需要做特許經(jīng)營實施方案，業(yè)主優(yōu)選怎么選、項目協(xié)議屬于什么性質(zhì)、項目協(xié)議應(yīng)如何簽訂等。也正因無統(tǒng)一要求，地方試點項目得以更為多樣化多形式的呈現(xiàn)與推進。

 

 

針對試點項目應(yīng)采用的經(jīng)營模式與制度，包括中共中央 國務(wù)院《關(guān)于進一步深化電力體制改革的若干意見》（中發(fā)[2015]9號，下稱“9號文”）及《辦法》在內(nèi)的電改政策文件，只是提出鼓勵社會資本積極投資參與增量配電業(yè)務(wù)，未對試點項目應(yīng)否采用特許經(jīng)營模式作出明確指引。基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域采用特許經(jīng)營制度并非新鮮事物。從規(guī)范依據(jù)上，早有建設(shè)部2004年發(fā)布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（建設(shè)部令126號，下稱“126號令”），后有國家發(fā)改委等六部委于2015年聯(lián)合發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（下稱《特許經(jīng)營管理辦法》）。《特許經(jīng)營管理辦法》也是目前基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營領(lǐng)域的立法文件中效力層級較高的規(guī)范依據(jù)。從項目實踐上，在交通、能源、市政領(lǐng)域，特許經(jīng)營早已成為了基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)市場化改革的重要方式。從域外經(jīng)驗上，配電業(yè)務(wù)的特許經(jīng)營早有先例可循，典型的如法國電力。在本輪增量配電改革試點項目中，不少項目也通過摸索論證最終采用了特許經(jīng)營的模式。然而，筆者發(fā)現(xiàn)，雖較多的項目以“特許經(jīng)營”之名在試點，但具體操作中從法律風險角度仍有較多需要進一步規(guī)范的地方。

 

筆者認為

 

即使處于政策要求大力推動改革進程的大背景下，試點項目具體操作中亦需結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)，從防范法律風險的角度，做好項目前期工作。一方面，特許經(jīng)營期限長達二三十年，法律風險可能在履約期間隨時顯現(xiàn)；另一方面，其他領(lǐng)域的特許經(jīng)營項目也確實在履約中慢慢顯露出了因前期工作不規(guī)范帶來的法律風險。因此，筆者結(jié)合參與的具體項目，從法律視角，借鑒其他基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營案例，對增量配電業(yè)務(wù)采用特許經(jīng)營模式下的一些法律實務(wù)問題，作本系列的反思與總結(jié)。

 

增配特許經(jīng)營項目操作分哪幾步？1

 

本處所述操作步驟與業(yè)內(nèi)通常理解的增量配電試點項目管理八大步驟并不沖突。筆者主要以《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域特許經(jīng)營管理辦法》（下稱《特許經(jīng)營管理辦法》）及《有序放開配電網(wǎng)業(yè)務(wù)管理辦法》為依據(jù)，針對擬采用特許經(jīng)營模式的增量配電試點項目，側(cè)重從采用特許經(jīng)營模式應(yīng)遵循的實施步驟作梳理。如下圖所示：

 

 

一、確定項目實施機構(gòu)

 

1.實施機構(gòu)由誰來確定？根據(jù)《特許經(jīng)營管理辦法》第十四條，縣級以上人民政府有權(quán)確定特許經(jīng)營項目的實施機構(gòu)。目前增量配電試點項目多數(shù)為園區(qū)，項目實施機構(gòu)一般由園區(qū)管委會確定。

 

2.哪些主體可以被授權(quán)為實施機構(gòu)？理論上，根據(jù)《特許經(jīng)營管理辦法》，經(jīng)授權(quán)的有關(guān)單位和部門均可作為項目實施機構(gòu)。在其他領(lǐng)域的特許經(jīng)營項目中，有將國有企業(yè)或事業(yè)單位授權(quán)為項目實施機構(gòu)的先例（參閱案例：（2012）百中民一終字第385號），筆者建議授權(quán)給政府部門具體實施。園區(qū)類試點項目中，通常授權(quán)給園區(qū)政府部門，如發(fā)改局。

 

二、編制配電網(wǎng)專項規(guī)劃

 

實踐中，理解分歧較多的一個問題是配電網(wǎng)規(guī)劃編制完成前是否可以先進行業(yè)主優(yōu)選。筆者理解，無論從工程本身推進時序需要還是從《特許經(jīng)營管理辦法》和《有序放開配電網(wǎng)業(yè)務(wù)管理辦法》相關(guān)要求，配電網(wǎng)規(guī)劃作為后續(xù)工作的依據(jù)和指導(dǎo)，應(yīng)作為需要先行完成的一項工作。

 

三、編制特許經(jīng)營項目實施方案

 

增量配電特許經(jīng)營項目實施方案編制應(yīng)重點關(guān)注兩大問題：

 

1.方案的編制單位。根據(jù)《特許經(jīng)營管理辦法》第九條，實施方案應(yīng)由項目實施單位編制。同時根據(jù)該辦法，編制單位可委托專業(yè)的第三方機構(gòu)編制。基于方案的專業(yè)性需求，實踐中通常也采用由項目實施機構(gòu)委托第三方機構(gòu)編制的方式。

 

2.實施方案的必要內(nèi)容。《特許經(jīng)營管理辦法》第十條規(guī)定，特許經(jīng)營實施方案應(yīng)當包括以下方面：

 

（一）項目名稱；

 

（二）項目實施機構(gòu)；

 

（三）項目建設(shè)規(guī)模、投資總額、實施進度，以及提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的標準等基本經(jīng)濟技術(shù)指標；

 

（四）投資回報、價格及其測算；

 

（五）可行性分析，即降低全生命周期成本和提高公共服務(wù)質(zhì)量效率的分析估算等；

 

（六）特許經(jīng)營協(xié)議框架草案及特許經(jīng)營期限；

 

（七）特許經(jīng)營者應(yīng)當具備的條件及選擇方式；

 

（八）政府承諾和保障；

 

（九）特許經(jīng)營期限屆滿后資產(chǎn)處置方式；

 

（十）應(yīng)當明確的其他事項。

 

從規(guī)定看，實施方案應(yīng)包括經(jīng)濟技術(shù)指標、財務(wù)測算、法律方案三大方面。上述內(nèi)容也是一項投資項目投前需關(guān)注的必要邊界條件。

 

四、開展特許經(jīng)營可行性評估，完善特許經(jīng)營方案

 

根據(jù)《特許經(jīng)營管理辦法》，項目提出部門可以委托具有相應(yīng)能力和經(jīng)驗的第三方機構(gòu)，開展特許經(jīng)營可行性評估，完善特許經(jīng)營項目實施方案。可行性評估主要圍繞項目全生命周期成本、工程方案的合理、資金成本、服務(wù)質(zhì)量與效率等關(guān)系項目是否具備可行性等要素展開。

 

五、政府相關(guān)部門出具項目實施方案書面審查意見

 

特許經(jīng)營模式下，項目提出部門會同其他政府部門對特許經(jīng)營實施方案進行審查為必要程序。參與審查的主體為項目本級人民政府的發(fā)展改革、財政、城鄉(xiāng)規(guī)劃、國土、環(huán)保、水利等有關(guān)部門。審查方式為書面審查。根據(jù)審查，實施方案可能會需要調(diào)整，審查部門也可以做出不予采用特許經(jīng)營模式的審查意見。

 

六、本級人民政府或授權(quán)部門審定項目實施方案

 

方案審定主體是本級人民政府或其授權(quán)部門。審查是審定的前提，經(jīng)審定的方案作為項目的重要文件依據(jù)。