核心提示：　　刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通中國(guó)語(yǔ)境下的展開陳興良*策之間的關(guān)系。作者從李斯特鴻溝切入，李斯特將刑法教義學(xué)與刑事政策加以嚴(yán)格界分：刑法教義學(xué)成為一門形式的一實(shí)證的學(xué)科，完全

　　刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通中國(guó)語(yǔ)境下的展開陳興良*策之間的關(guān)系。作者從李斯特鴻溝切入，李斯特將刑法教義學(xué)與刑事政策加以嚴(yán)格界分：刑法教義學(xué)成為一門形式的一實(shí)證的學(xué)科，完全排斥價(jià)值判斷，由此形成了古典派的犯罪論體系；而刑事政策則是在刑法教義學(xué)之外，在刑罰論中予以研究，其以目的性思想為依歸，尤其追求特殊預(yù)防的效果。李斯特這種把刑法教義學(xué)與刑事政策加以分立與疏離的思想，形成所謂“李斯特鴻溝”經(jīng)過新古典派的犯罪論體系和目的行為論的犯罪論體系之后，羅克辛對(duì)李斯特鴻溝予以貫通，將刑事政策引入犯罪論體系，使構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化、違法性價(jià)值化、罪責(zé)目的化，形成了其目的理性的犯罪論體系。本文重點(diǎn)對(duì)中國(guó)的語(yǔ)境下如何展開刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系這一具有現(xiàn)實(shí)意義的問題，進(jìn)行了初步的反思性探究，認(rèn)為中國(guó)目前還沒有建立起刑法教義學(xué)，因此，李斯特鴻溝尚具有啟迪意義。但我們沒有必要回到李斯特，也沒有必要重新跨越李斯特鴻溝，而是可以直接享受羅克辛貫通的成果。本文強(qiáng)調(diào)了在中國(guó)目前的刑法教義學(xué)研究中，既要以刑事政策作為刑法教義學(xué)的引導(dǎo)，更要注重通過刑法教義學(xué)對(duì)刑事政策的邊界加以控制。

　　勞東燕教授在其論文中作出了以下這一判斷：在晚近以來我國(guó)的刑法學(xué)研究中，刑法與*北京大學(xué)法學(xué)院興發(fā)巖梅講席教授。

　　刑事政策之間關(guān)系的話題正日益引起關(guān)注。“1〕對(duì)于這個(gè)判斷，我是贊同的。在我國(guó)以往的研究中，刑法與刑事政策是分別作為兩個(gè)學(xué)科進(jìn)行研究的，因此在刑法教義學(xué)與刑事政策之間存在著較大的隔閡與疏離。現(xiàn)在，刑法與刑事政策的關(guān)系進(jìn)入理論研究的視野，表明了刑法教義學(xué)與刑事政策之間的融會(huì)與貫通，這對(duì)于刑法與刑事政策的研究來說，是兩全其美、各得其所，值得充分肯定。對(duì)于刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系，本文追蹤到德國(guó)學(xué)者李斯特，描述其刑法教義學(xué)與刑事政策分立的李斯特鴻溝，并闡述德國(guó)學(xué)者羅克辛對(duì)李斯特鴻溝的貫通。李斯特鴻溝及其羅克辛貫通都屬于德國(guó)問題，這個(gè)德國(guó)問題在中國(guó)語(yǔ)境下如何展開，并從中探尋中國(guó)意識(shí)，這是本文所要重點(diǎn)關(guān)切的問題之所在。

　　德國(guó)學(xué)者李斯特不僅是著名的刑法學(xué)家，而且是刑事政策的重要倡導(dǎo)者。在論及刑法與刑事政策的關(guān)系時(shí)，李斯特提出了一個(gè)至今仍然廣為流傳的命題：刑法是刑事政策不可逾越的屏障。“這句話也被譯為：罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬。”李斯特提出的這一命題，在一定程度上揭示了（對(duì)于李斯特來說）刑法與刑事政策之間的緊張關(guān)系。李斯特的意思是：刑法具有保護(hù)法益的功能，這種法益是一種生活利益，因而也是一種公共利益。刑法正是通過懲治犯罪而達(dá)致保護(hù)法益的目的。與此同時(shí)李斯特又指出：“不得為了公共利益而無(wú)原則地犧牲個(gè)人自由……在法制國(guó)家，只有當(dāng)行為人的敵對(duì)思想以明文規(guī)定的行為表現(xiàn)出來，始可科處行為人刑罰。”《因此，在李斯特看來，刑事政策的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)受到罪刑法定原則的限制。由此可見，李斯特是從外部視角去理解刑法與刑事政策之間的關(guān)系，揭示了兩者之間的對(duì)立性。李斯特關(guān)于刑法與刑事政策關(guān)系的觀點(diǎn)為刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系提供了現(xiàn)實(shí)法律基礎(chǔ)。

　　〔1〕勞東燕：“刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷――兼論解釋論上的‘以刑制罪'見象”《政法論壇》〔2〕（德）克勞斯羅克辛：刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)7，譯者注。

　　〔3〕（德）李斯特：《德國(guó)刑法教科書》（修訂譯本），徐久生譯，法律出版社2006年版，頁(yè)23.可以說，李斯特關(guān)于刑法教義學(xué)與刑事政策之間二元分立的觀點(diǎn)恰恰是其刑法與刑事政策二元區(qū)分觀點(diǎn)的理論投影。因此，這兩個(gè)命題之間具有密切相關(guān)性，以至于合為一體而不分彼此。本文也并不刻意地區(qū)分上述兩個(gè)命題，只是在特別需要的地方才加以分別。

　　基于這種對(duì)于刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系的外在化理解，形成了李斯特的二元性構(gòu)想。〔4〕這里的二元性構(gòu)想，是指以罪刑法定原則為歸依的刑法教義學(xué)與以懲治犯罪的必要性與合目的性為歸依的刑事政策的相互分立。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者對(duì)李斯特的古典刑法體系所具有的二極結(jié)構(gòu)作了如下描述：“方面通過客觀主義和形式主義，為處罰的先決條件提供最為可靠的法安全；另一方面通過以犯罪之人為中心的制裁體系，實(shí)現(xiàn)最高度的目的性。”53當(dāng)然，李斯特關(guān)于刑法教義學(xué)與刑事政策的二元結(jié)構(gòu)并不是為了強(qiáng)調(diào)二者之間的敵對(duì)，而是基于其各自性質(zhì)的不同，將刑法教義學(xué)與刑事政策盡量地予以疏離。盡管如此，李斯特還是在整體刑法學(xué)的框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)了刑法教義學(xué)與刑事政策的外在統(tǒng)。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者指出：為了克服專業(yè)的片面性，實(shí)現(xiàn)各部分的有機(jī)統(tǒng)，是馮李斯特所追求的偉大目標(biāo)，他將之稱為‘整體刑法學(xué)’（gesamteStrafrechtswissenschaft）。由于各專業(yè)的任務(wù)和方法的不同，在這一領(lǐng)域并沒有出現(xiàn)一個(gè)統(tǒng)一的學(xué)科，但它促進(jìn)了各學(xué)科的相互了解和專業(yè)上的合作。“6〕以下，我對(duì)李斯特整體刑法學(xué)視野中的刑法教義學(xué)與刑事政策分別加以敘述：（一）李斯特：刑法教義學(xué)的古典派學(xué)者李斯特是古典的犯罪論體系的創(chuàng)始人，而以古典的犯罪論體系為基礎(chǔ)建立起來的刑法教義學(xué)，使近代刑法學(xué)進(jìn)入了一個(gè)劃時(shí)代的發(fā)展階段。關(guān)于刑法教義學(xué)，李斯特曾經(jīng)指出：刑法學(xué)的下步任務(wù)是：從純法學(xué)技術(shù)的角度，依靠刑事立法，給犯罪和刑罰下個(gè)定義，把刑法的具體規(guī)定，乃至刑法的每一個(gè)基本概念和基本原則發(fā)展成完善的體系……

　　作為實(shí)用性很強(qiáng)的科學(xué)，為了適應(yīng)刑事司法的需要，并從司法實(shí)踐中汲取更多的營(yíng)養(yǎng)，刑法學(xué)必須自成體系，因?yàn)椋挥袑Ⅲw系中的知識(shí)系統(tǒng)化，才能保證有一個(gè)站得住腳的統(tǒng)一的學(xué)說，否則，法律的運(yùn)用只能停留在半瓶醋的水平上。它總是由偶然因素和專斷所左在此，李斯特提出了純法學(xué)技術(shù)的分析方法，這就是法教義學(xué)方法。此外，李斯特還特別強(qiáng)調(diào)了刑法知識(shí)的體系化與系統(tǒng)化，由此建立刑法的教義學(xué)體系。可以說，正是李斯特指明了近代刑法學(xué)的發(fā)展路徑，將刑法學(xué)從政治、宗教和意識(shí)形態(tài)的糾葛中解脫出來，形成自成體的知識(shí)體系。在刑法教義學(xué)的知識(shí)體系中，罪刑法定原則是根本的價(jià)值追求。在罪刑法定的框架范圍之內(nèi)，刑法教義學(xué)應(yīng)該遵循實(shí)證主義的分析方法，而這種實(shí)證主義是排除價(jià)值判斷的。這里應(yīng)當(dāng)指出，李斯特所說的刑法教義學(xué)，其實(shí)就是犯罪論而并不包括刑罰論，并且以三〔4〕參見羅克辛，見前注〔2〕，頁(yè)53，作者后記。

　　〔5〕（德）漢斯海因里希耶賽克、托馬斯魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社〔6〕同上注，頁(yè)53.〔7〕李斯特，見前注〔3〕，頁(yè)3階層的犯罪論體系為其理論形態(tài)。

　　在李斯特的三階層的犯罪論體系中，每個(gè)階層都體現(xiàn)了這種實(shí)證主義的思想。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者曾經(jīng)生動(dòng)地將李斯特的古典犯罪論體系中的三個(gè)階層，分別描述為客觀一敘述性的構(gòu)成要件論、客觀一規(guī)范限制的違法性論和主觀一敘述性的罪責(zé)論。而這也正是李斯特的古典派犯罪論體系的特征之所在。

　　客觀一敘述性的構(gòu)成要件論在以行為為中心的構(gòu)成要件階層，李斯特主張因果行為論，將行為界定為引起外在變化的意思活動(dòng)。李斯特指出：“表明意思活動(dòng)特征并進(jìn)而表明行為特征的‘意欲'在這里僅意味著意志沖動(dòng)（Willensimpuls）。可將其規(guī)定為心理學(xué)上的神經(jīng)支配（Innervation），可將其理解為心理學(xué)上的’確定其原因的意思過程'”9〕由此可見，在李斯特那里，意思活動(dòng)是一種心理學(xué)的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)采用心理學(xué)方法進(jìn)行分析。至于意思活動(dòng)所引起的外在變化，就是指結(jié)果。結(jié)果是任何一種行為必須具備的，因此沒有結(jié)果的行為犯對(duì)于李斯特來說是不可想象的。李斯特認(rèn)為，即使是危險(xiǎn)，其本身也是一種結(jié)果，一種產(chǎn)生于外界的狀況。對(duì)于結(jié)果，則應(yīng)當(dāng)適用物理學(xué)的原理進(jìn)行描述。至于刑法中的因果關(guān)系，也是種行為與結(jié)果的客觀聯(lián)系。在因果關(guān)系的判斷上，李斯特采用條件說，也稱為全條件同價(jià)值說。在李斯特看來，因果關(guān)系是純客觀的，并不涉及評(píng)價(jià)問題。李斯特指出：我們應(yīng)當(dāng)絕對(duì)堅(jiān)持這樣的觀點(diǎn)，“因果律”（Kausalsatz）只涉及事件前的時(shí)空，不涉及概念的邏輯關(guān)系或?qū)π袨榈纳鐣?huì)倫理評(píng)價(jià)；此外，我們還應(yīng)當(dāng)特別引起注意的是，因果關(guān)系涉及到個(gè)思維方式問題，借助這個(gè)思維方式我們將實(shí)際存在的情況聯(lián)系在起，而不對(duì)導(dǎo)致事件過程的力量作出任何評(píng)價(jià)。11〕李斯特以上對(duì)于行為、結(jié)果及其因果關(guān)系的論述充分反映了其實(shí)證主義的思想。對(duì)此，羅克辛評(píng)價(jià)道：在所有規(guī)范性的構(gòu)成要件中，采取因果的方式會(huì)導(dǎo)致不法的客觀內(nèi)容的完全扭曲。

　　這方面有個(gè)非常著名的例子，亦即，侮辱罪的不法被理解成：發(fā)出聲波震動(dòng)的時(shí)候，造成了對(duì)當(dāng)事人聽覺的感官刺激。由于這種自然主義的現(xiàn)象也完全可以同樣理解成是在贊美；而侮辱罪的不法到底是什么，則根本沒有在這里得到闡述。〔2〕客觀一規(guī)范限制的違法性論在違法性問題上，在李斯特時(shí)代存在主觀違法論與客觀違法論之爭(zhēng)。主觀違法性論以命令說為其基礎(chǔ)而將該法律性質(zhì)解釋為法律上之命令，并主張命令只對(duì)于可理解命令意義能力〔幻羅克辛，見前注〔2〕，頁(yè)65.根據(jù)古典派的構(gòu)成要件來描述侮辱罪，還有這樣的版本：一連串的喉結(jié)抖動(dòng)，血脈賁張，引致他人不愉快的情緒者，為侮辱罪。處一年以下有期徒刑。“這里加入了”引起不愉快的情緒“這一負(fù)面內(nèi)容，似乎不至于理解為是在贊美他人。

　　之人方有其意義，故唯有理解命令意義能力之人（即責(zé)任能力人）之行為方認(rèn)定為違反命令之法律而解釋為違法。反之，客觀違法性論則主張解釋為法律上之客觀評(píng)價(jià)規(guī)范，違反視為客觀評(píng)價(jià)規(guī)范之法律行為即屬違法。依此，則行為人是否有理解法律規(guī)范意義之能力（特別是責(zé)任能力）則在所不問。在此所謂客觀之評(píng)價(jià)，一般認(rèn)為應(yīng)具備兩種客觀性，即“違法性判斷”之客觀性與判斷對(duì)象之客觀性。〔3〕因此，主觀違法性論與客觀違法性論的根本區(qū)分就在于違法與責(zé)任的關(guān)系如何建構(gòu)：主觀違法性論否認(rèn)“沒有責(zé)任的違法”，而客觀違法性論則肯定“沒有責(zé)任的違法”。李斯特當(dāng)然是站在客觀違法性論的立場(chǎng)上的，宣稱：“客觀是指否定評(píng)價(jià)的作出不取決于行為人的主觀能力。”李斯特在批判主觀違法性論時(shí)指出：該理論的不正確性源于它的武斷的片面性。它忽視了法律的雙重功能，即法律不只是命令，即命令規(guī)范，而且，從邏輯上的必要性出發(fā)，法律也是評(píng)價(jià)規(guī)范。僅就此點(diǎn)而言，法律以抽象的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的面目出現(xiàn)，其適用可能性完全不取決于被評(píng)價(jià)的對(duì)象、人的行為所發(fā)生的方。〔《相對(duì)于主觀違法性論，李斯特所主張的客觀違法性論具有明確的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，更符合實(shí)證主義的邏輯。客觀的違法性論也為李斯特的古典派的犯罪論體系奠定了基礎(chǔ)，它正是建立在“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”這一命題基礎(chǔ)之上的。在客觀違法性論的基礎(chǔ)上，李斯特還提出了形式違法與實(shí)質(zhì)違法這對(duì)范疇。這里的形式違法是指符合構(gòu)成要件的行為，其具有形式主義的特征并不難理解。而實(shí)質(zhì)違法是指對(duì)法益的侵害或者破壞，顯然這是一種實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷。那么，李斯特如何在實(shí)質(zhì)違法的判斷上堅(jiān)持形式主義的標(biāo)準(zhǔn)呢，這簡(jiǎn)直是無(wú)法理解的。

　　我們可以來看段李斯特的論斷：這種違法行為的實(shí)體（反社會(huì)的）內(nèi)容不取決于立法者的正確評(píng)價(jià)（該內(nèi)容是前法學(xué)的）。法律只能發(fā)現(xiàn)它，而不能制造它。形式違法和實(shí)體違法可能相互重疊，但也可能分開。我們不得推測(cè)行為的實(shí)體內(nèi)容和對(duì)行為的積極的法律評(píng)價(jià)之間的這種矛盾。但這種矛盾并未被排除，它還是存在的。如果它存在，那么，法官受法律的約束；見行法的修改超然于其任務(wù)范圍。〔5〕李斯特在此對(duì)形式違法與實(shí)體違法的關(guān)系進(jìn)行了闡述，可以看出李斯特的實(shí)體違法并非只是為了在具備構(gòu)成要件以后起到消極的排除機(jī)能，而是強(qiáng)調(diào)了在構(gòu)成要件設(shè)立的時(shí)候，立法者就是根據(jù)實(shí)體違法來設(shè)置違法行為的。正是在這個(gè)意義上，李斯特才會(huì)說，實(shí)體違法的概念是前法學(xué)的，它不是被制造的而是被發(fā)現(xiàn)的。李斯特也論及形式違法與實(shí)體違法之間的矛盾，即未能完全一致的狀態(tài)，這個(gè)矛盾是指行為具有實(shí)體違法性但卻沒有被立法者規(guī)定為犯罪，對(duì)此李斯特認(rèn)為基于罪刑法定原則，法官受法律的約束不得將其入罪。那么，是否存在另一種形式違法與實(shí)體違法的矛盾，即行為具備構(gòu)成要件卻不具有實(shí)質(zhì)違法性呢，對(duì)此，李斯特當(dāng)然也是承認(rèn)的。但李斯特認(rèn)為這種情形主要是指正當(dāng)化事由，而只有法定的正當(dāng)化事由才被承認(rèn)，〔3〕參見余振華：《刑事違法性理論》，合北元照出版社2001年版，頁(yè)79、80.〔4〕李斯特，見前注〔3〕，頁(yè)198、199.〔5〕李斯特，見前注〔3〕，頁(yè)201.超法規(guī)的違法性事由是此后的新古典派的犯罪論體系才創(chuàng)立的。由此，李斯特在違法性階層仍然采取了形式的判斷標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)學(xué)者許乃曼在論及李斯特實(shí)證主義的犯罪論體系中的違法性概念時(shí)，曾經(jīng)采用了么，這個(gè)破綻是如何釘補(bǔ)的呢，按照李斯特實(shí)證主義的概念法學(xué)，法（Recht）和實(shí)定法是等同的，不經(jīng)由法官根據(jù)精密的價(jià)值判斷所做的詮釋，也能認(rèn)識(shí)法律的意義。因此，一個(gè)符合構(gòu)成要件的行為違法，表示這個(gè)行為與實(shí)定法不一致，在個(gè)案中確定違法性，原則上即是違法，只有為了確定例外情形時(shí)，才必須徹底檢驗(yàn)規(guī)定在實(shí)定法中的阻卻違法事由。因此，在李斯特的犯罪論體系中，違法性階層也是一種形式判斷。

　　主觀一敘述性的罪責(zé)論罪責(zé)是在違法性判斷之后，將某種客觀上的罪行歸之于行為人的主觀根據(jù)。在“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”這一古典學(xué)派命題的支配下，以主觀心理為內(nèi)容的責(zé)任主義的罪責(zé)論取得了主導(dǎo)性的地位。例如，德國(guó)學(xué)者羅克辛教授曾經(jīng)描述了建立在自然主義基礎(chǔ)之上的心理性罪責(zé)概念，指出：19世紀(jì)末期的自然主義思想，試圖將所有的法律概念都?xì)w結(jié)為在自然科學(xué)上可以清楚地理解的經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)，并且從這個(gè)角度發(fā)展出那種直到20世紀(jì)初還居于統(tǒng)治地位的與過失被看成是“罪責(zé)的種類”，同時(shí)，人們大多把歸責(zé)能力表示為“罪責(zé)的條件”或者“刑罰的條件”。

　　羅克辛教授將李斯特列為心理性罪責(zé)概念的代表人物之一。當(dāng)然，李斯特在晚年受到規(guī)范性罪責(zé)概念的影響。例如李斯特?cái)⑹隽藦男睦硇宰镓?zé)概念向規(guī)范性罪責(zé)概念發(fā)展的趨勢(shì)，指出：罪責(zé)概念的發(fā)展不得不取決于針對(duì)內(nèi)心之人（人的內(nèi)心世界）的義務(wù)的概念和本質(zhì)，也只有如此，罪責(zé)所特有的規(guī)范性特征才能被理解。在新近的刑法中此點(diǎn)被明確地得到承認(rèn)，且越來越拋卻自然主義的和形式主義的罪責(zé)論，如果僅僅從特定的心理特征來解釋罪責(zé)，則該罪責(zé)概念就越來越明顯地得到承認(rèn)。〔18〕在此，李斯特論及規(guī)范性罪責(zé)概念的發(fā)展。李斯特雖然承認(rèn)規(guī)范性要素在罪責(zé)判斷中的必要性，但仍然堅(jiān)持心理事實(shí)對(duì)于罪責(zé)判斷的重要性，認(rèn)為罪責(zé)不是一個(gè)純粹的心理事實(shí)，也不是簡(jiǎn)單的價(jià)值判斷；它更多的是以責(zé)任能力的先決條件為基礎(chǔ)的心理存在和價(jià)值判斷之間的-種評(píng)價(jià)關(guān)系；在這-意義上，罪責(zé)的本質(zhì)可簡(jiǎn)單表述為：基于造成違法行為的心理活動(dòng)過程的缺陷，罪責(zé)是指違法行為的可責(zé)性。〔9〕〔6〕參見（德）許乃曼：刑法體系導(dǎo)論“，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義――許乃曼教授刑事法論文選譯》，合北春風(fēng)煦日學(xué)術(shù)基金2006年版，頁(yè)265從以上李斯特關(guān)于犯罪論體系的三個(gè)要件分析來看，其刑法教義學(xué)的知識(shí)體系已然形成障人權(quán)的大憲章功能的實(shí)現(xiàn)。因此，在刑法教義學(xué)的語(yǔ)境中，李斯特是一個(gè)古典派學(xué)者。

　　（二）李斯特：刑事政策學(xué)的實(shí)證派學(xué)者在建構(gòu)以古典的犯罪論體系為核心的刑法教義學(xué)的同時(shí)，李斯特開創(chuàng)了刑事社會(huì)學(xué)派，其以個(gè)別預(yù)防為中心的刑事政策思想也得以彰顯。在此基礎(chǔ)上，李斯特建立了以特殊預(yù)防為目的的刑罰論，刑事政策正是這一刑罰論的主要內(nèi)容。

　　刑事政策思想古已有之，例如中國(guó)古代“刑期于無(wú)刑”的命題就具有十分強(qiáng)烈的刑事政策色彩。然而，作為體系化的刑事政策學(xué)說則是近代的產(chǎn)物。一般認(rèn)為，費(fèi)爾巴哈是刑事政策的首倡者。日本學(xué)者正木亮指出：刑事政策詞，在18世紀(jì)末的德國(guó)便開始使用，但現(xiàn)在意義上的刑事政策的稱呼則始于費(fèi)爾巴哈，他將心理學(xué)、實(shí)證哲學(xué)、一般刑事法及刑事政策作為刑事法的輔助知識(shí)，賦予了刑事政策的獨(dú)立地位。“〔0〕費(fèi)爾巴哈的刑事政策以心理強(qiáng)制說為標(biāo)志，主張以法律威嚇為內(nèi)容的一般預(yù)防，對(duì)于此后的刑事政策理論的發(fā)展起到了開啟先河的作用。費(fèi)爾巴哈是刑事古典學(xué)派的代表人物之一，其刑法理論的核心是一般預(yù)防，也稱為消極的一般預(yù)防，一般預(yù)防構(gòu)成費(fèi)爾巴哈關(guān)于刑法與刑事政策關(guān)系理論的基石。當(dāng)然，在費(fèi)爾巴哈的理論中刑事政策在多大程度上獨(dú)立于刑法，這是一個(gè)可以商榷的問題。

　　費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，刑事政策是國(guó)家據(jù)以與犯罪作斗爭(zhēng)的懲罰措施的總和。并且，費(fèi)爾巴哈主要是把刑事政策當(dāng)作一種立法政策，強(qiáng)調(diào)了刑事政策對(duì)于刑事立法的指導(dǎo)作用。這種指導(dǎo)作用主要體現(xiàn)在通過制定刑法，確立罪刑價(jià)目表，對(duì)國(guó)民進(jìn)行法律威嚇。費(fèi)爾巴哈的法律威嚇包括立法威嚇與司法威嚇，指出：在法律上將這種惡作為行為的必然后果加以規(guī)定（法定的威懾）。為了實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定的理想聯(lián)系，被所有人理解；法律規(guī)定的原因上的聯(lián)系一定會(huì)出現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)生活中，因此，一旦發(fā)生違法行為，就應(yīng)當(dāng)立即給予法律規(guī)定的惡（執(zhí)行判決）。威懾目的的執(zhí)行權(quán)和立法權(quán)的協(xié)調(diào)有效，構(gòu)成了心理強(qiáng)制。

　　值得注意的是，費(fèi)爾巴哈同時(shí)還是罪刑法定原則的倡導(dǎo)者，而罪刑法定原則的實(shí)際功能之一就在于以刑法的確定性發(fā)揮其應(yīng)有的威嚇效果。因此，在費(fèi)爾巴哈這里，刑事政策與刑法之間具有一種外在的關(guān)系。在一定意義上，刑法是實(shí)現(xiàn)刑事政策的工具。正因?yàn)槿绱耍M(fèi)爾巴哈將刑事政策與實(shí)定刑法聯(lián)系起來，揭示了刑法與刑事政策在所追求的價(jià)值目標(biāo)上的一致性，形成其具有其特色的刑法與刑事政策關(guān)系。羅克辛在評(píng)價(jià)費(fèi)爾巴哈關(guān)于刑法與刑事政策的觀念時(shí)指出：自費(fèi)爾巴哈時(shí)代以來，通過罪刑法定原則來實(shí)現(xiàn)的威嚇性預(yù)防就是刑事政策的基礎(chǔ)原貝丨j；構(gòu)成要件的動(dòng)機(jī)機(jī)能和保障機(jī)能（dieMotivations―unddieGarantiefunktion）則是同一〔0〕轉(zhuǎn)引自（日）大谷實(shí)：刑事政策學(xué)》（新版），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)8.（德）安塞爾姆里特爾馮費(fèi)爾巴哈：《德國(guó)刑法教科書》（第十四版），徐久生譯，中國(guó)方正出版社2010年版，頁(yè)28.刑事政策之目標(biāo)構(gòu)想（Zielvorstellung）的兩個(gè)方面。“〔2〕可以說，費(fèi)爾巴哈初步界定了刑法與刑事政策的關(guān)系，但并沒有對(duì)此進(jìn)行深入的研究。

　　李斯特也是刑事政策的重要推動(dòng)者，其刑事政策思想在歐洲大陸曾經(jīng)產(chǎn)生過廣泛影響。

　　但李斯特的刑事政策思想與費(fèi)爾巴哈已經(jīng)存在較大的差別。李斯特是站在刑事社會(huì)學(xué)派的立場(chǎng)上，基于實(shí)證主義的方法闡述刑事政策的內(nèi)容。李斯特與費(fèi)爾巴哈關(guān)于刑事政策的思想之間存在著較大區(qū)別，李斯特的刑事政策思想也可以看作是對(duì)費(fèi)爾巴哈的一種發(fā)展。李斯特對(duì)于費(fèi)爾巴哈刑事政策思想的發(fā)展體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：從以刑罰為中心的刑事政策到以追求更多樣的犯罪抗制為目的的刑事政策在刑事政策的理解上，費(fèi)爾巴哈采取的是較為狹義的概念，即把刑事政策直接與刑法相聯(lián)系，刑法是唯一的刑事政策手段，并且主要把刑事政策看作是一種立法政策。雖然費(fèi)爾巴哈也強(qiáng)調(diào)司法及行刑對(duì)于實(shí)現(xiàn)刑事政策的作用，但因?yàn)橘M(fèi)爾巴哈將法律威嚇視為刑事政策的主要目標(biāo)，而心理強(qiáng)制是法律威嚇的根本手段，因此立法威嚇就是心理強(qiáng)制的主要形式，它對(duì)于刑事政策的實(shí)現(xiàn)具有保障功能。日本學(xué)者曾經(jīng)指出：“1800年左右德國(guó)的刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈等使用‘刑事政策’這個(gè)詞的時(shí)候，它主要是指刑事立法政策，而現(xiàn)在這個(gè)概念有更寬泛的含義，即刑事政策是由國(guó)家或者社會(huì)團(tuán)體以預(yù)防和鎮(zhèn)壓犯罪為目的所采取的各種措施。”〔3〕這里的賦予刑事政策更寬泛含義的主要就是李斯特。李斯特將刑事政策的含義分為以下三個(gè)層次：以及社會(huì)對(duì)策。二是廣義的刑事政策，既包括刑罰以及類似刑罰的各種制度，又包括與犯罪作斗爭(zhēng)的各種原則的整個(gè)體系。三是狹義的刑事政策，將刑事政策與社會(huì)政策明顯地區(qū)分開來，強(qiáng)調(diào)刑事政策首先是通過犯罪人個(gè)體的影響來與犯罪作斗爭(zhēng)。可以說，李斯特在很大程度上拓展了刑事政策的范圍。當(dāng)然，李斯特提出的“最好的社會(huì)政策即最好的刑事政策”的命題，盡管具有一定的合理性，還是受到批評(píng)，即將刑事政策與社會(huì)政策混為一談。李斯特主要是將刑事政策的主體從國(guó)家擴(kuò)展到社會(huì)，將刑事政策的手段從刑罰擴(kuò)展到保安處罰等類似刑罰的制度，將刑事政策的功能從威嚇性的預(yù)防擴(kuò)展到抗制性的預(yù)防。

　　從以法律威嚇為中心的刑事政策到以犯罪人的矯正為中心的刑事政策曰本學(xué)者曾經(jīng)將從費(fèi)爾巴哈到李斯特的刑事政策的發(fā)展描述為從以刑罰為中心的傳統(tǒng)刑事政策發(fā)展到以追求更多樣的犯罪防止為目的的刑事政策，〔5〕這是十分正確的。其中，以法律威嚇為中心的刑事政策，主要是指費(fèi)爾巴哈的學(xué)說。而以追求更多樣的犯罪防止為目的的刑事政策是指李斯特的學(xué)說，其中對(duì)犯罪人的個(gè)人矯正觀念具有十分重要的地位。應(yīng)該說，費(fèi)爾巴哈與李斯特在刑罰目的上都擺脫了報(bào)應(yīng)主義，而主張功利主義。然而，費(fèi)爾巴哈主張的是以規(guī)則功利主義為基礎(chǔ)的一般預(yù)防；而李斯特主張的是以行為功利主義為基礎(chǔ)的特殊預(yù)防。

　　〔2〕羅克辛，見前注〔2〕，頁(yè)54.〔3〕（日）森本益之等：《刑事政策學(xué)》，戴波等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，頁(yè)1.〔4〕參見嚴(yán)勵(lì)：《中國(guó)刑事政策的建構(gòu)理性》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，頁(yè)2〔5〕森本益之等，見前注〔23〕，頁(yè)1.事實(shí)上，李斯特并不否定一般預(yù)防，但強(qiáng)調(diào)刑罰的功能表現(xiàn)為在符合目的地適用刑罰情況下可以獲得的刑罰效果的多樣性。2當(dāng)然，在刑罰的一般預(yù)防與特殊預(yù)防這兩個(gè)方面，李斯特?zé)o疑是更注重特殊預(yù)防的。在論及現(xiàn)階段刑事政策的要求以及其對(duì)最新法律發(fā)展的影響時(shí)，他指出：刑事政策首先是通過對(duì)犯罪人個(gè)體的影響來與犯罪作斗爭(zhēng)的。一般來說，刑事政策要求，社會(huì)防衛(wèi)，尤其是作為目的刑的刑罰在刑種和刑度上均應(yīng)適合犯罪人的特點(diǎn)，這樣才能防止其將來繼續(xù)實(shí)施犯罪行為。從這個(gè)要求中我們一方面可以找到對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行批判性評(píng)價(jià)的可靠標(biāo)準(zhǔn)，另一方面我們也可以找到未來立法規(guī)劃發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)。