核心提示：　　刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通中國語境下的展開陳興良*策之間的關系。作者從李斯特鴻溝切入，李斯特將刑法教義學與刑事政策加以嚴格界分：刑法教義學成為一門形式的一實證的學科，完全

　　刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通中國語境下的展開陳興良*策之間的關系。作者從李斯特鴻溝切入，李斯特將刑法教義學與刑事政策加以嚴格界分：刑法教義學成為一門形式的一實證的學科，完全排斥價值判斷，由此形成了古典派的犯罪論體系；而刑事政策則是在刑法教義學之外，在刑罰論中予以研究，其以目的性思想為依歸，尤其追求特殊預防的效果。李斯特這種把刑法教義學與刑事政策加以分立與疏離的思想，形成所謂“李斯特鴻溝”經過新古典派的犯罪論體系和目的行為論的犯罪論體系之后，羅克辛對李斯特鴻溝予以貫通，將刑事政策引入犯罪論體系，使構成要件實質化、違法性價值化、罪責目的化，形成了其目的理性的犯罪論體系。本文重點對中國的語境下如何展開刑法教義學與刑事政策關系這一具有現實意義的問題，進行了初步的反思性探究，認為中國目前還沒有建立起刑法教義學，因此，李斯特鴻溝尚具有啟迪意義。但我們沒有必要回到李斯特，也沒有必要重新跨越李斯特鴻溝，而是可以直接享受羅克辛貫通的成果。本文強調了在中國目前的刑法教義學研究中，既要以刑事政策作為刑法教義學的引導，更要注重通過刑法教義學對刑事政策的邊界加以控制。

　　勞東燕教授在其論文中作出了以下這一判斷：在晚近以來我國的刑法學研究中，刑法與*北京大學法學院興發巖梅講席教授。

　　刑事政策之間關系的話題正日益引起關注。“1〕對于這個判斷，我是贊同的。在我國以往的研究中，刑法與刑事政策是分別作為兩個學科進行研究的，因此在刑法教義學與刑事政策之間存在著較大的隔閡與疏離。現在，刑法與刑事政策的關系進入理論研究的視野，表明了刑法教義學與刑事政策之間的融會與貫通，這對于刑法與刑事政策的研究來說，是兩全其美、各得其所，值得充分肯定。對于刑法教義學與刑事政策的關系，本文追蹤到德國學者李斯特，描述其刑法教義學與刑事政策分立的李斯特鴻溝，并闡述德國學者羅克辛對李斯特鴻溝的貫通。李斯特鴻溝及其羅克辛貫通都屬于德國問題，這個德國問題在中國語境下如何展開，并從中探尋中國意識，這是本文所要重點關切的問題之所在。

　　德國學者李斯特不僅是著名的刑法學家，而且是刑事政策的重要倡導者。在論及刑法與刑事政策的關系時，李斯特提出了一個至今仍然廣為流傳的命題：刑法是刑事政策不可逾越的屏障。“這句話也被譯為：罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬。”李斯特提出的這一命題，在一定程度上揭示了（對于李斯特來說）刑法與刑事政策之間的緊張關系。李斯特的意思是：刑法具有保護法益的功能，這種法益是一種生活利益，因而也是一種公共利益。刑法正是通過懲治犯罪而達致保護法益的目的。與此同時李斯特又指出：“不得為了公共利益而無原則地犧牲個人自由……在法制國家，只有當行為人的敵對思想以明文規定的行為表現出來，始可科處行為人刑罰。”《因此，在李斯特看來，刑事政策的實現應當受到罪刑法定原則的限制。由此可見，李斯特是從外部視角去理解刑法與刑事政策之間的關系，揭示了兩者之間的對立性。李斯特關于刑法與刑事政策關系的觀點為刑法教義學與刑事政策的關系提供了現實法律基礎。

　　〔1〕勞東燕：“刑事政策與刑法解釋中的價值判斷――兼論解釋論上的‘以刑制罪'見象”《政法論壇》〔2〕（德）克勞斯羅克辛：刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，頁7，譯者注。

　　〔3〕（德）李斯特：《德國刑法教科書》（修訂譯本），徐久生譯，法律出版社2006年版，頁23.可以說，李斯特關于刑法教義學與刑事政策之間二元分立的觀點恰恰是其刑法與刑事政策二元區分觀點的理論投影。因此，這兩個命題之間具有密切相關性，以至于合為一體而不分彼此。本文也并不刻意地區分上述兩個命題，只是在特別需要的地方才加以分別。

　　基于這種對于刑法教義學與刑事政策關系的外在化理解，形成了李斯特的二元性構想。〔4〕這里的二元性構想，是指以罪刑法定原則為歸依的刑法教義學與以懲治犯罪的必要性與合目的性為歸依的刑事政策的相互分立。對此，德國學者對李斯特的古典刑法體系所具有的二極結構作了如下描述：“方面通過客觀主義和形式主義，為處罰的先決條件提供最為可靠的法安全；另一方面通過以犯罪之人為中心的制裁體系，實現最高度的目的性。”53當然，李斯特關于刑法教義學與刑事政策的二元結構并不是為了強調二者之間的敵對，而是基于其各自性質的不同，將刑法教義學與刑事政策盡量地予以疏離。盡管如此，李斯特還是在整體刑法學的框架內實現了刑法教義學與刑事政策的外在統。對此，德國學者指出：為了克服專業的片面性，實現各部分的有機統，是馮李斯特所追求的偉大目標，他將之稱為‘整體刑法學’（gesamteStrafrechtswissenschaft）。由于各專業的任務和方法的不同，在這一領域并沒有出現一個統一的學科，但它促進了各學科的相互了解和專業上的合作。“6〕以下，我對李斯特整體刑法學視野中的刑法教義學與刑事政策分別加以敘述：（一）李斯特：刑法教義學的古典派學者李斯特是古典的犯罪論體系的創始人，而以古典的犯罪論體系為基礎建立起來的刑法教義學，使近代刑法學進入了一個劃時代的發展階段。關于刑法教義學，李斯特曾經指出：刑法學的下步任務是：從純法學技術的角度，依靠刑事立法，給犯罪和刑罰下個定義，把刑法的具體規定，乃至刑法的每一個基本概念和基本原則發展成完善的體系……

　　作為實用性很強的科學，為了適應刑事司法的需要，并從司法實踐中汲取更多的營養，刑法學必須自成體系，因為，只有將體系中的知識系統化，才能保證有一個站得住腳的統一的學說，否則，法律的運用只能停留在半瓶醋的水平上。它總是由偶然因素和專斷所左在此，李斯特提出了純法學技術的分析方法，這就是法教義學方法。此外，李斯特還特別強調了刑法知識的體系化與系統化，由此建立刑法的教義學體系。可以說，正是李斯特指明了近代刑法學的發展路徑，將刑法學從政治、宗教和意識形態的糾葛中解脫出來，形成自成體的知識體系。在刑法教義學的知識體系中，罪刑法定原則是根本的價值追求。在罪刑法定的框架范圍之內，刑法教義學應該遵循實證主義的分析方法，而這種實證主義是排除價值判斷的。這里應當指出，李斯特所說的刑法教義學，其實就是犯罪論而并不包括刑罰論，并且以三〔4〕參見羅克辛，見前注〔2〕，頁53，作者后記。

　　〔5〕（德）漢斯海因里希耶賽克、托馬斯魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社〔6〕同上注，頁53.〔7〕李斯特，見前注〔3〕，頁3階層的犯罪論體系為其理論形態。

　　在李斯特的三階層的犯罪論體系中，每個階層都體現了這種實證主義的思想。對此，德國學者曾經生動地將李斯特的古典犯罪論體系中的三個階層，分別描述為客觀一敘述性的構成要件論、客觀一規范限制的違法性論和主觀一敘述性的罪責論。而這也正是李斯特的古典派犯罪論體系的特征之所在。

　　客觀一敘述性的構成要件論在以行為為中心的構成要件階層，李斯特主張因果行為論，將行為界定為引起外在變化的意思活動。李斯特指出：“表明意思活動特征并進而表明行為特征的‘意欲'在這里僅意味著意志沖動（Willensimpuls）。可將其規定為心理學上的神經支配（Innervation），可將其理解為心理學上的’確定其原因的意思過程'”9〕由此可見，在李斯特那里，意思活動是一種心理學的現象，應當采用心理學方法進行分析。至于意思活動所引起的外在變化，就是指結果。結果是任何一種行為必須具備的，因此沒有結果的行為犯對于李斯特來說是不可想象的。李斯特認為，即使是危險，其本身也是一種結果，一種產生于外界的狀況。對于結果，則應當適用物理學的原理進行描述。至于刑法中的因果關系，也是種行為與結果的客觀聯系。在因果關系的判斷上，李斯特采用條件說，也稱為全條件同價值說。在李斯特看來，因果關系是純客觀的，并不涉及評價問題。李斯特指出：我們應當絕對堅持這樣的觀點，“因果律”（Kausalsatz）只涉及事件前的時空，不涉及概念的邏輯關系或對行為的社會倫理評價；此外，我們還應當特別引起注意的是，因果關系涉及到個思維方式問題，借助這個思維方式我們將實際存在的情況聯系在起，而不對導致事件過程的力量作出任何評價。11〕李斯特以上對于行為、結果及其因果關系的論述充分反映了其實證主義的思想。對此，羅克辛評價道：在所有規范性的構成要件中，采取因果的方式會導致不法的客觀內容的完全扭曲。

　　這方面有個非常著名的例子，亦即，侮辱罪的不法被理解成：發出聲波震動的時候，造成了對當事人聽覺的感官刺激。由于這種自然主義的現象也完全可以同樣理解成是在贊美；而侮辱罪的不法到底是什么，則根本沒有在這里得到闡述。〔2〕客觀一規范限制的違法性論在違法性問題上，在李斯特時代存在主觀違法論與客觀違法論之爭。主觀違法性論以命令說為其基礎而將該法律性質解釋為法律上之命令，并主張命令只對于可理解命令意義能力〔幻羅克辛，見前注〔2〕，頁65.根據古典派的構成要件來描述侮辱罪，還有這樣的版本：一連串的喉結抖動，血脈賁張，引致他人不愉快的情緒者，為侮辱罪。處一年以下有期徒刑。“這里加入了”引起不愉快的情緒“這一負面內容，似乎不至于理解為是在贊美他人。

　　之人方有其意義，故唯有理解命令意義能力之人（即責任能力人）之行為方認定為違反命令之法律而解釋為違法。反之，客觀違法性論則主張解釋為法律上之客觀評價規范，違反視為客觀評價規范之法律行為即屬違法。依此，則行為人是否有理解法律規范意義之能力（特別是責任能力）則在所不問。在此所謂客觀之評價，一般認為應具備兩種客觀性，即“違法性判斷”之客觀性與判斷對象之客觀性。〔3〕因此，主觀違法性論與客觀違法性論的根本區分就在于違法與責任的關系如何建構：主觀違法性論否認“沒有責任的違法”，而客觀違法性論則肯定“沒有責任的違法”。李斯特當然是站在客觀違法性論的立場上的，宣稱：“客觀是指否定評價的作出不取決于行為人的主觀能力。”李斯特在批判主觀違法性論時指出：該理論的不正確性源于它的武斷的片面性。它忽視了法律的雙重功能，即法律不只是命令，即命令規范，而且，從邏輯上的必要性出發，法律也是評價規范。僅就此點而言，法律以抽象的價值標準的面目出現，其適用可能性完全不取決于被評價的對象、人的行為所發生的方。〔《相對于主觀違法性論，李斯特所主張的客觀違法性論具有明確的規范標準，更符合實證主義的邏輯。客觀的違法性論也為李斯特的古典派的犯罪論體系奠定了基礎，它正是建立在“違法是客觀的，責任是主觀的”這一命題基礎之上的。在客觀違法性論的基礎上，李斯特還提出了形式違法與實質違法這對范疇。這里的形式違法是指符合構成要件的行為，其具有形式主義的特征并不難理解。而實質違法是指對法益的侵害或者破壞，顯然這是一種實質性的價值判斷。那么，李斯特如何在實質違法的判斷上堅持形式主義的標準呢，這簡直是無法理解的。

　　我們可以來看段李斯特的論斷：這種違法行為的實體（反社會的）內容不取決于立法者的正確評價（該內容是前法學的）。法律只能發現它，而不能制造它。形式違法和實體違法可能相互重疊，但也可能分開。我們不得推測行為的實體內容和對行為的積極的法律評價之間的這種矛盾。但這種矛盾并未被排除，它還是存在的。如果它存在，那么，法官受法律的約束；見行法的修改超然于其任務范圍。〔5〕李斯特在此對形式違法與實體違法的關系進行了闡述，可以看出李斯特的實體違法并非只是為了在具備構成要件以后起到消極的排除機能，而是強調了在構成要件設立的時候，立法者就是根據實體違法來設置違法行為的。正是在這個意義上，李斯特才會說，實體違法的概念是前法學的，它不是被制造的而是被發現的。李斯特也論及形式違法與實體違法之間的矛盾，即未能完全一致的狀態，這個矛盾是指行為具有實體違法性但卻沒有被立法者規定為犯罪，對此李斯特認為基于罪刑法定原則，法官受法律的約束不得將其入罪。那么，是否存在另一種形式違法與實體違法的矛盾，即行為具備構成要件卻不具有實質違法性呢，對此，李斯特當然也是承認的。但李斯特認為這種情形主要是指正當化事由，而只有法定的正當化事由才被承認，〔3〕參見余振華：《刑事違法性理論》，合北元照出版社2001年版，頁79、80.〔4〕李斯特，見前注〔3〕，頁198、199.〔5〕李斯特，見前注〔3〕，頁201.超法規的違法性事由是此后的新古典派的犯罪論體系才創立的。由此，李斯特在違法性階層仍然采取了形式的判斷標準。德國學者許乃曼在論及李斯特實證主義的犯罪論體系中的違法性概念時，曾經采用了么，這個破綻是如何釘補的呢，按照李斯特實證主義的概念法學，法（Recht）和實定法是等同的，不經由法官根據精密的價值判斷所做的詮釋，也能認識法律的意義。因此，一個符合構成要件的行為違法，表示這個行為與實定法不一致，在個案中確定違法性，原則上即是違法，只有為了確定例外情形時，才必須徹底檢驗規定在實定法中的阻卻違法事由。因此，在李斯特的犯罪論體系中，違法性階層也是一種形式判斷。

　　主觀一敘述性的罪責論罪責是在違法性判斷之后，將某種客觀上的罪行歸之于行為人的主觀根據。在“違法是客觀的，責任是主觀的”這一古典學派命題的支配下，以主觀心理為內容的責任主義的罪責論取得了主導性的地位。例如，德國學者羅克辛教授曾經描述了建立在自然主義基礎之上的心理性罪責概念，指出：19世紀末期的自然主義思想，試圖將所有的法律概念都歸結為在自然科學上可以清楚地理解的經驗性事實，并且從這個角度發展出那種直到20世紀初還居于統治地位的與過失被看成是“罪責的種類”，同時，人們大多把歸責能力表示為“罪責的條件”或者“刑罰的條件”。

　　羅克辛教授將李斯特列為心理性罪責概念的代表人物之一。當然，李斯特在晚年受到規范性罪責概念的影響。例如李斯特敘述了從心理性罪責概念向規范性罪責概念發展的趨勢，指出：罪責概念的發展不得不取決于針對內心之人（人的內心世界）的義務的概念和本質，也只有如此，罪責所特有的規范性特征才能被理解。在新近的刑法中此點被明確地得到承認，且越來越拋卻自然主義的和形式主義的罪責論，如果僅僅從特定的心理特征來解釋罪責，則該罪責概念就越來越明顯地得到承認。〔18〕在此，李斯特論及規范性罪責概念的發展。李斯特雖然承認規范性要素在罪責判斷中的必要性，但仍然堅持心理事實對于罪責判斷的重要性，認為罪責不是一個純粹的心理事實，也不是簡單的價值判斷；它更多的是以責任能力的先決條件為基礎的心理存在和價值判斷之間的-種評價關系；在這-意義上，罪責的本質可簡單表述為：基于造成違法行為的心理活動過程的缺陷，罪責是指違法行為的可責性。〔9〕〔6〕參見（德）許乃曼：刑法體系導論“，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與正義――許乃曼教授刑事法論文選譯》，合北春風煦日學術基金2006年版，頁265從以上李斯特關于犯罪論體系的三個要件分析來看，其刑法教義學的知識體系已然形成障人權的大憲章功能的實現。因此，在刑法教義學的語境中，李斯特是一個古典派學者。

　　（二）李斯特：刑事政策學的實證派學者在建構以古典的犯罪論體系為核心的刑法教義學的同時，李斯特開創了刑事社會學派，其以個別預防為中心的刑事政策思想也得以彰顯。在此基礎上，李斯特建立了以特殊預防為目的的刑罰論，刑事政策正是這一刑罰論的主要內容。

　　刑事政策思想古已有之，例如中國古代“刑期于無刑”的命題就具有十分強烈的刑事政策色彩。然而，作為體系化的刑事政策學說則是近代的產物。一般認為，費爾巴哈是刑事政策的首倡者。日本學者正木亮指出：刑事政策詞，在18世紀末的德國便開始使用，但現在意義上的刑事政策的稱呼則始于費爾巴哈，他將心理學、實證哲學、一般刑事法及刑事政策作為刑事法的輔助知識，賦予了刑事政策的獨立地位。“〔0〕費爾巴哈的刑事政策以心理強制說為標志，主張以法律威嚇為內容的一般預防，對于此后的刑事政策理論的發展起到了開啟先河的作用。費爾巴哈是刑事古典學派的代表人物之一，其刑法理論的核心是一般預防，也稱為消極的一般預防，一般預防構成費爾巴哈關于刑法與刑事政策關系理論的基石。當然，在費爾巴哈的理論中刑事政策在多大程度上獨立于刑法，這是一個可以商榷的問題。

　　費爾巴哈認為，刑事政策是國家據以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和。并且，費爾巴哈主要是把刑事政策當作一種立法政策，強調了刑事政策對于刑事立法的指導作用。這種指導作用主要體現在通過制定刑法，確立罪刑價目表，對國民進行法律威嚇。費爾巴哈的法律威嚇包括立法威嚇與司法威嚇，指出：在法律上將這種惡作為行為的必然后果加以規定（法定的威懾）。為了實現法律規定的理想聯系，被所有人理解；法律規定的原因上的聯系一定會出現在現實生活中，因此，一旦發生違法行為，就應當立即給予法律規定的惡（執行判決）。威懾目的的執行權和立法權的協調有效，構成了心理強制。

　　值得注意的是，費爾巴哈同時還是罪刑法定原則的倡導者，而罪刑法定原則的實際功能之一就在于以刑法的確定性發揮其應有的威嚇效果。因此，在費爾巴哈這里，刑事政策與刑法之間具有一種外在的關系。在一定意義上，刑法是實現刑事政策的工具。正因為如此，費爾巴哈將刑事政策與實定刑法聯系起來，揭示了刑法與刑事政策在所追求的價值目標上的一致性，形成其具有其特色的刑法與刑事政策關系。羅克辛在評價費爾巴哈關于刑法與刑事政策的觀念時指出：自費爾巴哈時代以來，通過罪刑法定原則來實現的威嚇性預防就是刑事政策的基礎原貝丨j；構成要件的動機機能和保障機能（dieMotivations―unddieGarantiefunktion）則是同一〔0〕轉引自（日）大谷實：刑事政策學》（新版），黎宏譯，中國人民大學出版社2009年版，頁8.（德）安塞爾姆里特爾馮費爾巴哈：《德國刑法教科書》（第十四版），徐久生譯，中國方正出版社2010年版，頁28.刑事政策之目標構想（Zielvorstellung）的兩個方面。“〔2〕可以說，費爾巴哈初步界定了刑法與刑事政策的關系，但并沒有對此進行深入的研究。

　　李斯特也是刑事政策的重要推動者，其刑事政策思想在歐洲大陸曾經產生過廣泛影響。

　　但李斯特的刑事政策思想與費爾巴哈已經存在較大的差別。李斯特是站在刑事社會學派的立場上，基于實證主義的方法闡述刑事政策的內容。李斯特與費爾巴哈關于刑事政策的思想之間存在著較大區別，李斯特的刑事政策思想也可以看作是對費爾巴哈的一種發展。李斯特對于費爾巴哈刑事政策思想的發展體現在以下三個方面：從以刑罰為中心的刑事政策到以追求更多樣的犯罪抗制為目的的刑事政策在刑事政策的理解上，費爾巴哈采取的是較為狹義的概念，即把刑事政策直接與刑法相聯系，刑法是唯一的刑事政策手段，并且主要把刑事政策看作是一種立法政策。雖然費爾巴哈也強調司法及行刑對于實現刑事政策的作用，但因為費爾巴哈將法律威嚇視為刑事政策的主要目標，而心理強制是法律威嚇的根本手段，因此立法威嚇就是心理強制的主要形式，它對于刑事政策的實現具有保障功能。日本學者曾經指出：“1800年左右德國的刑法學家費爾巴哈等使用‘刑事政策’這個詞的時候，它主要是指刑事立法政策，而現在這個概念有更寬泛的含義，即刑事政策是由國家或者社會團體以預防和鎮壓犯罪為目的所采取的各種措施。”〔3〕這里的賦予刑事政策更寬泛含義的主要就是李斯特。李斯特將刑事政策的含義分為以下三個層次：以及社會對策。二是廣義的刑事政策，既包括刑罰以及類似刑罰的各種制度，又包括與犯罪作斗爭的各種原則的整個體系。三是狹義的刑事政策，將刑事政策與社會政策明顯地區分開來，強調刑事政策首先是通過犯罪人個體的影響來與犯罪作斗爭。可以說，李斯特在很大程度上拓展了刑事政策的范圍。當然，李斯特提出的“最好的社會政策即最好的刑事政策”的命題，盡管具有一定的合理性，還是受到批評，即將刑事政策與社會政策混為一談。李斯特主要是將刑事政策的主體從國家擴展到社會，將刑事政策的手段從刑罰擴展到保安處罰等類似刑罰的制度，將刑事政策的功能從威嚇性的預防擴展到抗制性的預防。

　　從以法律威嚇為中心的刑事政策到以犯罪人的矯正為中心的刑事政策曰本學者曾經將從費爾巴哈到李斯特的刑事政策的發展描述為從以刑罰為中心的傳統刑事政策發展到以追求更多樣的犯罪防止為目的的刑事政策，〔5〕這是十分正確的。其中，以法律威嚇為中心的刑事政策，主要是指費爾巴哈的學說。而以追求更多樣的犯罪防止為目的的刑事政策是指李斯特的學說，其中對犯罪人的個人矯正觀念具有十分重要的地位。應該說，費爾巴哈與李斯特在刑罰目的上都擺脫了報應主義，而主張功利主義。然而，費爾巴哈主張的是以規則功利主義為基礎的一般預防；而李斯特主張的是以行為功利主義為基礎的特殊預防。

　　〔2〕羅克辛，見前注〔2〕，頁54.〔3〕（日）森本益之等：《刑事政策學》，戴波等譯，中國人民公安大學出版社2004年版，頁1.〔4〕參見嚴勵：《中國刑事政策的建構理性》，中國政法大學出版社2010年版，頁2〔5〕森本益之等，見前注〔23〕，頁1.事實上，李斯特并不否定一般預防，但強調刑罰的功能表現為在符合目的地適用刑罰情況下可以獲得的刑罰效果的多樣性。2當然，在刑罰的一般預防與特殊預防這兩個方面，李斯特無疑是更注重特殊預防的。在論及現階段刑事政策的要求以及其對最新法律發展的影響時，他指出：刑事政策首先是通過對犯罪人個體的影響來與犯罪作斗爭的。一般來說，刑事政策要求，社會防衛，尤其是作為目的刑的刑罰在刑種和刑度上均應適合犯罪人的特點，這樣才能防止其將來繼續實施犯罪行為。從這個要求中我們一方面可以找到對現行法律進行批判性評價的可靠標準，另一方面我們也可以找到未來立法規劃發展的出發點。