在此后的相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期，以矯正為核心的刑事政策思想始終主導(dǎo)著各國(guó)刑事立法與刑事司法。

　　從依附于刑法的刑事政策到獨(dú)立于刑法的刑事政策在費(fèi)爾巴哈時(shí)代，刑事政策雖然已經(jīng)被提出，但它還不具有獨(dú)立性，只是依附于刑法的種思想觀念。費(fèi)爾巴哈的刑事政策思想具有明顯的啟蒙色彩，是理性主義刑法觀的產(chǎn)物。例如曰本學(xué)者在闡述近代啟蒙思想對(duì)刑事政策的影響時(shí)指出：特別是費(fèi)爾巴哈，他最初使用了“刑事政策語(yǔ)，認(rèn)為人是在對(duì)刑罰產(chǎn)生的痛苦和犯罪產(chǎn)生的快樂(lè)進(jìn)行合理計(jì)算，覺(jué)得痛苦更甚的話就會(huì)打消犯罪念頭的”理性人“，因此，刑罰應(yīng)當(dāng)通過(guò)事先預(yù)告痛苦，威嚇般人不要犯罪。這種見(jiàn)解就是所謂”心理強(qiáng)制說(shuō)“。他們從對(duì)防止犯罪來(lái)說(shuō)，所有的刑罰制度，只有在有效并且必要的時(shí)候才能被看作正當(dāng)?shù)模^(guò)了基于心理強(qiáng)制說(shuō)的一般預(yù)防限度的刑罰是不正當(dāng)?shù)男塘P的觀念出發(fā)，提出了提倡樹(shù)立合理主義的、功利主義的刑罰觀，主張以消除不合理的非人道的犯罪人處遇為基本宗旨的刑事政策。

　　因此，在費(fèi)爾巴哈那里，刑事政策的唯目的就是改善刑法，并且以威嚇為核心的刑事政策也只能依靠刑法來(lái)實(shí)現(xiàn)。正是在這個(gè)意義上，費(fèi)爾巴哈的刑事政策被歸結(jié)為立法政策。李斯特則在很大程度上拓展了刑事政策的范圍，將一切有助于抗制犯罪的措施都納入刑事政策的范疇。根據(jù)這種廣義的刑事政策概念，刑事政策并不限于直接的以防制犯罪為目的的刑罰諸制度，而間接的與防制犯罪有關(guān)的各種社會(huì)政策，例如居住政策、教育政策、勞動(dòng)政策（失業(yè)政策）及其他公共保護(hù)政策等均屬之。在這種情況下，刑事政策所要研究的并不僅僅是刑法對(duì)于犯罪的抗制作用，而且是，或者說(shuō)更重要的是除刑法以外關(guān)涉犯罪防制的各種措施。隨著李斯特所倡導(dǎo)的廣義的刑事政策觀念的傳播并被接受，刑事政策出現(xiàn)了與刑法漸行漸遠(yuǎn)之勢(shì)，逐漸地從刑法的束縛中解脫出來(lái)，這在客觀上促使刑事政策獨(dú)立于刑法而形成一門學(xué)科。

　　（三）刑法教義學(xué)與刑事政策的疏離化：李斯特鴻溝的形成在李斯特那里，刑法作為規(guī)范科學(xué)是種教義學(xué)，其所遵循的是邏輯規(guī)律，并且以罪刑法C26參見(jiàn)李斯特，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)8. C27李斯特，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)15.〔8〕大谷實(shí)，見(jiàn)前注〔20〕，頁(yè)9一10.〔9〕參見(jiàn)許福生：《刑事政策學(xué)》，中國(guó)民主法制出版社2006年版，頁(yè)3.定為其邊界。而刑事政策作為一種經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，是一種事實(shí)學(xué)，其所貫徹的是科學(xué)原則，并且以懲治犯罪與預(yù)防犯罪為目標(biāo)。顯然，在李斯特看來(lái)，在刑法教義學(xué)與刑事政策之間是存在各自疆域的，不可互相侵?jǐn)_。如前所述，在李斯特那里，刑法教義學(xué)是指犯罪論，而刑事政策是指刑罰論。因此，刑法教義學(xué)與刑事政策的分立，也可以說(shuō)是以罪刑法定原則為根基的犯罪論體系與以目的性為導(dǎo)引的刑罰論之間的二元分裂。本文也是在上述意義上使用刑法教義學(xué)與刑事政策概念的，這是李斯特意義上的種話語(yǔ)的延續(xù)。李斯特對(duì)刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系的處理方式，在很大程度上受到了休謨關(guān)于實(shí)然與應(yīng)然、事實(shí)與價(jià)值的二元區(qū)分觀念的影響，認(rèn)為刑法教義學(xué)討論的是刑法的實(shí)然問(wèn)題、事實(shí)問(wèn)題，刑事政策討論的是刑法的應(yīng)然問(wèn)題、價(jià)值問(wèn)題。因此，刑法教義學(xué)是價(jià)值中立的，刑事政策才是價(jià)值關(guān)聯(lián)的。刑法教義學(xué)是以司法為中心的，罪刑法定原則是其最高準(zhǔn)則。至于刑法的價(jià)值內(nèi)容應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法輸入刑法之中，因此，刑事政策是以立法為中心的。由此，李斯特將刑法教義學(xué)與刑事政策加以分立，使之各自獨(dú)立，分別發(fā)揮功能。

　　羅克辛將李斯特對(duì)于刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系稱為李斯特鴻溝，當(dāng)然是具有其根據(jù)的，也在定程度上正確地反映了李斯特對(duì)于刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系的界定。不過(guò)，即使是在李斯特那里，刑法教義學(xué)與刑事政策也不是風(fēng)馬牛不相及的，兩者之間仍然存在著重大的關(guān)聯(lián)性。例如李斯特在論及刑事政策對(duì)刑法適用的影響時(shí)指出：“刑事政策給予我們?cè)u(píng)價(jià)現(xiàn)行法律的標(biāo)準(zhǔn)，它向我們闡明應(yīng)當(dāng)適用的法律；它也教導(dǎo)我們從它的目的出發(fā)來(lái)理解現(xiàn)行法律，并按照它的目的具體適用法律。因此，所謂李斯特鴻溝并不意味著對(duì)于李斯特來(lái)說(shuō)，刑法教義學(xué)與刑事政策毫無(wú)關(guān)聯(lián)，而只是說(shuō)這種關(guān)聯(lián)僅僅是一種外在的關(guān)系。

　　二、羅克辛貫通發(fā)現(xiàn)李斯特鴻溝并不是羅克辛的目的，其目的在于消除這一鴻溝，這就是要貫通刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)隘。如前所述，李斯特鴻溝是指將刑法教義學(xué)與刑事政策界定為種外在的關(guān)系，而羅克辛的貫通也主要是將刑法教義學(xué)與刑事政策的這種外在關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)在關(guān)系。

　　德國(guó)學(xué)者許乃曼教授在評(píng)論羅克辛的目的理性的犯罪論體系時(shí)指出：“此種刑法體系思維的再規(guī)范化在近20年來(lái)促成了許多或是較基礎(chǔ)的或是較細(xì)節(jié)的研究，它們嘗試超越刑法體系與刑事政策互為對(duì)立之構(gòu)想（我稱其為鴻溝構(gòu)想”Grabenkonzept“），并以一個(gè)兩概念之間貫通的推導(dǎo)與關(guān)系結(jié)構(gòu)之想法來(lái)取代，換言之即發(fā)展一種架橋構(gòu)想（Brckenkonzept）。”這里的鴻溝構(gòu)想與架橋構(gòu)想，十分形象地描述了李斯特與羅克辛在刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系問(wèn)題上的不同立場(chǎng)。

　　那么，從李斯特的鴻溝到羅克辛的貫通，羅克辛做到了嗎，又是怎么做到的呢，〔0〕李斯特，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)4.（德）許曼：刑法體系與刑事政策“載許玉秀等編，見(jiàn)前注〔16〕，頁(yè)47.（一）李斯特鴻溝的批判性解構(gòu)羅克辛教授對(duì)李斯特鴻溝進(jìn)行了批判，因?yàn)楦鶕?jù)李斯特的思想，刑法與刑事政策是兩個(gè)完全不同的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)予以相對(duì)隔離。李斯特鴻溝就是這種刑法教義學(xué)與刑事政策二元結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物。考慮到在李斯特時(shí)代，刑事政策尚未獲得獨(dú)立地位，如果刑法教義學(xué)與刑事政策糾纏不清，并不利于刑事政策的發(fā)展。因此，對(duì)刑事政策與刑法教義學(xué)進(jìn)行適度的區(qū)隔是具有定合理性的。當(dāng)然，這種刑法教義學(xué)與刑事政策的分立也帶來(lái)以下三個(gè)方面的問(wèn)題：刑法教義學(xué)的體系性與刑事政策的個(gè)案性難以兼顧刑法教義學(xué)具有體系性的特征，正是這種體系化的知識(shí)所形成的具有封閉性的結(jié)構(gòu)，對(duì)于法官的偶然與專斷具有限制性與約束性。因此，刑法教義學(xué)的體系性自有其優(yōu)越性。對(duì)此，羅克辛也是充分肯定的，他甚至提出了”體系是一個(gè)法治國(guó)不可缺少的因素“的命題。〔2〕羅克辛曾經(jīng)引述西班牙學(xué)者金貝爾納特奧代格的話說(shuō)明體系性思考的優(yōu)點(diǎn)：在刑法信條學(xué)設(shè)定了界限和規(guī)定了概念的情況下，它就可能使刑法在安全和可預(yù)見(jiàn)的方式下得到運(yùn)用，并能夠避免非理性化、專橫性和隨意性（Improvisation）。因此，體系性的刑法教義學(xué)知識(shí)對(duì)于實(shí)現(xiàn)罪刑法定主義來(lái)說(shuō)是必不可少的保障。但是，體系性的知識(shí)體系存在著缺陷，甚至是危險(xiǎn)。關(guān)于這種危險(xiǎn)，德國(guó)學(xué)者稱為非常抽象的程式化的刑法解釋學(xué)（Strafrechtsdogmatik）的危險(xiǎn)，指出：該危險(xiǎn)存在于法官機(jī)械地信賴?yán)碚撋系母拍睿瑥亩鲆暰唧w案件的特殊性。因此，這里的危險(xiǎn)是指?jìng)€(gè)案公正的難以周全兼顧。因?yàn)樵谛谭ń塘x學(xué)的體系內(nèi)，更強(qiáng)調(diào)的是對(duì)于各種行為與行為人的平等對(duì)待。在這種情況下，行為的特殊情境與行為人的特殊個(gè)性無(wú)法在法律評(píng)價(jià)中得到體現(xiàn)。因此，在將刑法教義學(xué)與刑事政策完全分離的狀態(tài)之下，刑法教義學(xué)無(wú)法顧及個(gè)案情況；而刑事政策則不能進(jìn)入刑法體系。

　　刑法教義學(xué)的教條性與刑事政策的靈活性不能兩全刑法教義學(xué)是以刑法條文為中心建立起來(lái)的知識(shí)體系，具有先天的教條性。這種教條性不可避免地使其教義規(guī)則具有某種僵硬性。而刑事政策是為抗制犯罪所設(shè)計(jì)的各種措施，具有對(duì)策性，是更為靈活的應(yīng)對(duì)舉措。兩者之間存在種緊張關(guān)系。在刑法教義學(xué)與刑事政策分立的情況下，教義規(guī)則的教條性與刑事政策的靈活性各自存在。只有當(dāng)刑事政策進(jìn)入刑法體系，才能以刑事政策的靈活性對(duì)教義規(guī)則的教條性起到一種補(bǔ)救的作用。羅克辛指出：“針對(duì)‘李斯特鴻溝'LisztscheTrennung）所延伸出來(lái)的刑法教義學(xué)方法，還會(huì)導(dǎo)致另一個(gè)問(wèn)題，即：若刑事政策的課題不能夠或不允許進(jìn)入教義學(xué)的方法中，那么從體系中得出的正確結(jié)論雖然是明確和穩(wěn)定的，但是卻無(wú)法保證合乎事實(shí)的結(jié)果。”35之所以如此，主要是由刑法教義的僵硬性決定的，因而羅克辛提出了“我們必須從刑事政策上主動(dòng)放棄那些過(guò)于僵硬的規(guī)則”這命題。

　　〔2〕羅克辛，見(jiàn)前注〔17〕，頁(yè)132.〔3〕羅克辛，見(jiàn)前注〔7〕，頁(yè)126.〔4〕耶賽克等，見(jiàn)前注〔5〕，頁(yè)242.〔5〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)7.刑法教義學(xué)的邏輯性與刑事政策的價(jià)值性無(wú)法并存刑法教義學(xué)作為個(gè)知識(shí)體系，具有自身的邏輯結(jié)構(gòu)，例如三階層的犯罪論體系就是如此。羅克辛指出：“自實(shí)證主義的開(kāi)端以后，階層體系就如一個(gè)概念金字塔（Begriffspyra-mide），有著林奈直到內(nèi)涵廣泛的上位概念――行為，人們從大量的犯罪特征中歸納出了這種構(gòu)造。這樣個(gè)階層式的刑法教義學(xué)體系當(dāng)然具有其優(yōu)越性，就是以其嚴(yán)密的邏輯演繹推理在相當(dāng)程度上保障了刑法教義的正確性。但是，刑法并不僅僅是邏輯現(xiàn)象，更是社會(huì)現(xiàn)象。對(duì)社會(huì)問(wèn)題需要進(jìn)行價(jià)值判斷，而這正是刑事政策的功能之所在。在李斯特鴻溝中，刑法教義學(xué)與刑事政策之間互相隔絕，導(dǎo)致刑法體系中價(jià)值判斷的缺失。

　　（二）刑事政策進(jìn)入刑法教義學(xué)體系在李斯特一貝林的古典派的犯罪論體系之后，又先后出現(xiàn)過(guò)新古典派的犯罪論體系、目的行為論的犯罪論體系。羅克辛認(rèn)為，以上體系都未能妥善地解決刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系問(wèn)題。

　　新古典派犯罪論體系在刑法體系中引入所謂新康德哲學(xué)，而這哲學(xué)又稱為價(jià)值哲學(xué)。

　　對(duì)于新古典派犯罪論體系將刑事政策應(yīng)用到刑法教義學(xué)中，羅克辛是充滿期待的，他同時(shí)指出了新古典派犯罪論體系對(duì)三階層的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)：在構(gòu)成要件階層按照被保護(hù)法益進(jìn)行解釋、在違法性階層發(fā)展出超法規(guī)緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)化事由和在罪責(zé)階層提出了期待可能性思想等。但羅克辛批判新古典派犯罪論體系雖然試圖將刑事政策上的目標(biāo)設(shè)定引入刑法教義學(xué)，但只是對(duì)體系從個(gè)體一價(jià)值上進(jìn)行瓦解，而沒(méi)有揭示作為超法規(guī)緊急避險(xiǎn)或罪責(zé)阻卻事由的期待不可能背后的目的理論并加以普遍認(rèn)可的論證。

　　對(duì)于目的行為論犯罪論體系，羅克辛肯定了其試圖重新建立刑法教義學(xué)與現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系的努力，指出：通過(guò)考察本體論的構(gòu)造和社會(huì)現(xiàn)實(shí)，目的行為論試圖重新建立刑法教義學(xué)與現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系，從根本上看，這種努力也并非毫無(wú)結(jié)果。“但羅克辛又認(rèn)為：我們前面提到的體系推導(dǎo)和直接價(jià)值評(píng)判之間的緊張關(guān)系，在目的主義那里，也還是沒(méi)有得到消除。”38〕在此，羅克辛所說(shuō)的體系推導(dǎo)與價(jià)值評(píng)判之間的緊張關(guān)系，也就是刑法教義學(xué)的邏輯一概念建構(gòu)和推導(dǎo)與刑事政策的價(jià)值一利益判斷和衡量之間的對(duì)立關(guān)系。

　　羅克辛將自己創(chuàng)立的犯罪論體系，當(dāng)然其更喜歡稱之為刑法體系，標(biāo)識(shí)為目的理性的犯罪的目的，是有所不同的：前者的目的是行為目的，目的的主體是行為人，因此這是種存在論意義上的目的。而后者的目的是規(guī)范目的，目的的主體是刑法，因此這是一種規(guī)范論意義上的目的。例如，我國(guó)學(xué)者在比較上述兩種體系時(shí)指出：在今日之規(guī)范論體系論者看來(lái)，由于目的行為論者的觀點(diǎn)沒(méi)有將行為本體的目的性與法規(guī)范的目的性區(qū)分開(kāi)來(lái)，或者是偏重行為的目的C36羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)16. C37參見(jiàn)羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)19.〔8〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)19.而沒(méi)有足夠地強(qiáng)調(diào)刑法（罰）的目的對(duì)犯罪論體系的指引而并非真正的規(guī)范論體系。“39〕這里的規(guī)范論體系，就是指羅克辛的目的理性體系。因此，盡管羅克辛也強(qiáng)調(diào)目的，但此目的非彼目的。

　　目的理性的犯罪論體系的根本標(biāo)志就是刑事政策進(jìn)入刑法體系，羅克辛指出：“實(shí)現(xiàn)刑事政策和刑法之間的體系性統(tǒng)，在我看來(lái)，是犯罪論的任務(wù)，也同樣是我們今天的法律體系的任務(wù)。”那么，在目的理性的犯罪論體系中，刑事政策是如何進(jìn)入刑法教義學(xué)的呢，事實(shí)上，羅克辛仍然保持了古典派犯罪論體系的三階層構(gòu)造，只是對(duì)三階層的內(nèi)容都進(jìn)行了刑事政策的改造。羅克辛提出了以刑事政策作為各種犯罪類型的基礎(chǔ)的命題，指出：罪刑法定原則的前提、利益對(duì)立場(chǎng)合時(shí)社會(huì)進(jìn)行調(diào)節(jié)的利益衡量和對(duì)于刑法之目的的探求，就是我們所常見(jiàn)的各個(gè)犯罪類型的刑事政策之基礎(chǔ)。“41也就是說(shuō)，犯罪論體系的三階層分別應(yīng)該以罪刑法定原則、利益衡量原則和刑法目的原則作為其刑事政策的基礎(chǔ)。

　　構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化在三階層的犯罪論體系中，古典派犯罪論體系最受人垢病的就是形式化的構(gòu)成要件。根據(jù)古典派學(xué)者的觀點(diǎn)，構(gòu)成要件的記述性、中立性都是排斥了價(jià)值判斷的，而這又被認(rèn)為是罪刑法定主義的基本要求。羅克辛則認(rèn)為構(gòu)成要件具有體系性、刑事政策性和信條性這三個(gè)功能。羅克辛在論述構(gòu)成要件的刑事政策性功能時(shí)指出：這方面的意義存在于《德國(guó)刑法典》第103條第2款要求的“保障功能”之中。刑法只有在行為構(gòu)成中準(zhǔn)確地規(guī)定了所禁止的舉止行為時(shí)，才能對(duì)“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”這個(gè)基本原理作出完整的正確的說(shuō)明。如果人們說(shuō)，我們的刑法是行為構(gòu)成的刑法而不是態(tài)度的刑法，或者說(shuō)它主要是行為刑法而不是行為人刑法，那么，在使用這些進(jìn)行表述的背后，總是有著行為構(gòu)成的刑事政策意義的基礎(chǔ)。〔2〕羅克辛將刑事政策意義上的構(gòu)成要件稱為保障性的構(gòu)成要件，并認(rèn)為罪刑法定原則是構(gòu)成要件的刑事政策基礎(chǔ)。那么，如何理解羅克辛將罪刑法定原則作為構(gòu)成要件的刑事政策基礎(chǔ)這一命題呢，我認(rèn)為，這里涉及羅克辛和李斯特所確立的刑法與刑事政策的關(guān)系究竟存在何種區(qū)分的問(wèn)題。在我看來(lái)，可以作出這樣的區(qū)別：李斯特是將罪刑法定原則置于構(gòu)成要件之外，作為抵御刑事政策侵入的邊界。歸根結(jié)底，李斯特還是把罪刑法定原則與刑事政策對(duì)立起來(lái)。因此，李斯特在罪刑法定原則的理解上更注重通過(guò)其形式性特征限制司法權(quán)的濫用。而羅克辛則將罪刑法定原則與刑事政策統(tǒng)一起來(lái)，認(rèn)為罪刑法定原則所具有的保障功能本身就是刑事政策所要求的。因此，在刑事政策機(jī)能之視角下，罪刑法定原則不僅具有將法無(wú)明文規(guī)定的行為排除在構(gòu)成要件之外的功能，而且應(yīng)該根據(jù)罪刑法定原則所具有的保障功能對(duì)構(gòu)成〔9〕方泉：《犯罪論體系的演變――自“科學(xué)技術(shù)世紀(jì)”至“風(fēng)險(xiǎn)技術(shù)社會(huì)”的一種敘述和解讀》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，頁(yè)65.要件進(jìn)行實(shí)體審查，將那些沒(méi)有處罰必要性的行為排除在構(gòu)成要件之外。羅克辛指出：從罪刑法定原則的角度來(lái)看，其相反的做法反而是正確的：也就是說(shuō)，落實(shí)刑法之“大憲章”機(jī)能和刑法之“不完整性”（fragmentarischeNatur）的限制性解釋，基于保護(hù)法益的思想，只能抽象地限制在不可放棄的可罰性領(lǐng)域。為了達(dá)到這個(gè)目的，就需要一些調(diào)節(jié)性（regulate）的規(guī)則，比如韋爾策爾所引入的社會(huì)相當(dāng)性，這個(gè)社會(huì)相當(dāng)性并不是構(gòu)成要件要素，而更似乎是在針對(duì)包含了社會(huì)容忍的舉止方式的各種字詞含義進(jìn)行限制時(shí)，為了解釋的方便而得出的東西。進(jìn)一步地，還有所謂的“輕微性原則”（Geringfgigkeitsprinzip），亦即在大多數(shù)構(gòu)成要件中，是可以一開(kāi)始就排除那些輕微的損害的，而被排除的這些輕微損害也屬于社會(huì)容忍的內(nèi)容。

　　這樣，罪刑法定原則就具有了實(shí)質(zhì)性的積極功能，這就是羅克辛所說(shuō)的罪刑法定原則所具有的指導(dǎo)人們舉止的目標(biāo)。在這個(gè)意義上，羅克辛認(rèn)為，罪刑法定原則就成為變革社會(huì)的工具，而且是具有重要意義的工具。顯然，這與李斯特對(duì)罪刑法定原則之功能的消極理解是完全不同的，羅克辛主要是強(qiáng)調(diào)了罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面，并且為構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化提供了正當(dāng)性的根據(jù)。根據(jù)以上考察，我們可以看到羅克辛在一定程度上恢復(fù)了費(fèi)爾巴哈的罪刑法定思想。因?yàn)橘M(fèi)爾巴哈主要是從一般預(yù)防角度論證罪刑法定原則的正當(dāng)性，刑法的合理性不僅來(lái)自于懲罰的必要性，而且來(lái)自于預(yù)防的必要性。這里的預(yù)防，就是指費(fèi)爾巴哈所主張的心理強(qiáng)制。費(fèi)爾巴哈指出：“刑法的必要性的根據(jù)以及刑罰存在的根據(jù)（既包括法律中規(guī)定的刑罰，也包括刑罰的運(yùn)用本身），是維護(hù)所有人彼此之間的自由的必要，其途徑是消除人們內(nèi)心的違法動(dòng)機(jī)。”45〕因此，在費(fèi)爾巴哈那里，罪刑法定本身就具有一般預(yù)防的功能。及至李斯特開(kāi)始注重特殊預(yù)防，罪刑法定的般預(yù)防功能被忽視，而其人權(quán)保障功能備受重視。羅克辛則在注重罪刑法定的人權(quán)保障功能的同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)罪刑法定的一般預(yù)防功能。由此，刑法目的與罪刑法定獲得了一致性，并在構(gòu)成要件階層得以體現(xiàn)。

　　在構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化中，羅克辛的正犯理論，尤其是義務(wù)犯理論，具有不容忽視的重大意義。正犯雖然與共犯相對(duì)應(yīng)，但它更涉及對(duì)構(gòu)成要件行為的理解。在實(shí)證主義的觀念指導(dǎo)下，古典派犯罪論體系所主張的物理性的行為概念使得對(duì)不作為的解釋顯得捉襟見(jiàn)肘，更不用說(shuō)對(duì)忘卻犯，簡(jiǎn)直就是無(wú)能為力。目的行為論的犯罪論體系雖然添加了行為的目的性這要素，使得行為概念的內(nèi)容更為豐富。但對(duì)于過(guò)失犯的行為性，目的行為論的犯罪論體系仍然束手無(wú)策。羅克辛在刑事政策觀念的指引下，將構(gòu)成要件行為與法益損害之間的關(guān)系分為支配關(guān)系與義務(wù)關(guān)系，由此引申出支配犯與義務(wù)犯這一對(duì)范疇。支配犯的本質(zhì)是對(duì)犯罪行為的因果流程的支配，這種支配既可以是行為支配（Handlungsherrschaft），即以直接實(shí)施構(gòu)成要件行為的方式構(gòu)成的直接正犯；也可以是意志支配（Willensherrschaft），即行為人雖未親自實(shí)施構(gòu)成要件行為，但利用自己的意志力量支配了犯罪的因果流程；還可以是機(jī)能支配，即行為人通過(guò)〔3〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)30和其他犯罪人的分工合作，機(jī)能性地支配了犯罪，因而擁有機(jī)能的犯罪支配（funktionelleTatherrschaf）。〔《應(yīng)該說(shuō)，羅克辛的支配犯尚可在傳統(tǒng)的行為論中加以理解。那么，義務(wù)犯則具有強(qiáng)烈的價(jià)值論色彩，在很大程度上超越了傳統(tǒng)的行為論。羅克辛指出：還存在著這樣的犯罪，在這些犯罪中處于實(shí)現(xiàn)行為構(gòu)成的中心位置的人，是那些違反特定的不是每個(gè)人都要履行的義務(wù)的人。我稱之為‘義務(wù)犯罪義務(wù)犯的行為不像支配犯那樣，是通過(guò)實(shí)在的外在舉止的方式所能夠把握的；而是通過(guò)違反構(gòu)成要件特別規(guī)定的特定義務(wù)而加以描述的。在效（Funktionsfahigkeit），而這些生活領(lǐng)域是人們?cè)诜缮暇臉?gòu)建過(guò)（durchgeformt）的。“〔48〕隨著義務(wù)犯理論的建構(gòu)，構(gòu)成要件的行為極大地超越了存在論的疆域，越來(lái)越具有規(guī)范論的性質(zhì)，這也被認(rèn)為是羅克辛目的理性的犯罪論體系的特色之。

　　在構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化中，羅克辛所做的最為重要的貢獻(xiàn)還在于提出了客觀歸責(zé)理論。客觀歸責(zé)是在形式地具備構(gòu)成要件之后，再進(jìn)步對(duì)符合構(gòu)成要件的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。客觀歸責(zé)的基本原理是：“法秩序必須禁止人們創(chuàng)造對(duì)于受刑法保護(hù)的法益而言不被容許的風(fēng)險(xiǎn)，而且，如果行為人在某個(gè)侵害法益的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了這種風(fēng)險(xiǎn)，那么實(shí)現(xiàn)這種風(fēng)險(xiǎn)就要作為一種符合構(gòu)成要件的行為歸屬到該行為人身上。”〔4W客觀歸責(zé)理論所要解決的是：在什么樣的前提條件下將結(jié)果歸責(zé)于行為人所實(shí)施的行為，這個(gè)問(wèn)題，在古典派的犯罪論體系中，是通過(guò)因果關(guān)系理論來(lái)解決的，將其視為一個(gè)事實(shí)上的歸因問(wèn)題。此后，目的行為論的犯罪論體系強(qiáng)調(diào)了意志的歸責(zé)（dievoluntativeZurechnung），而羅克辛則在規(guī)范的歸責(zé)（dienormativeZurech-nung）的基礎(chǔ)上，形成了客觀歸責(zé)理論，完成了從存在論的歸因到規(guī)范論的歸責(zé)的轉(zhuǎn)變。〔0〕隨著客觀歸責(zé)理論的創(chuàng)立，構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)判斷得以強(qiáng)化。在這種情況下，構(gòu)成要件從存在論走向價(jià)值論或者規(guī)范論。刑事政策所具有的目的性的觀念在構(gòu)成要件中得以貫徹，而客觀歸責(zé)只不過(guò)是其中的一個(gè)篇章。

　　在三階層的犯罪論體系中，違法性主要是對(duì)符合構(gòu)成要件的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。但在李斯特的古典派的犯罪論體系中，違法性雖然可以分為形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性，構(gòu)成要件是形式違法性的憑證，主要依靠構(gòu)成要件的推定。而實(shí)質(zhì)違法性也在很大程度上取決于正當(dāng)化事由的判斷：凡是存在正當(dāng)化事由的，則否定實(shí)質(zhì)違法性的存在；只有在否定正當(dāng)化事由的情況下，才肯定實(shí)質(zhì)違法性的存在。因此，違法性的有無(wú)取決于正當(dāng)化事由是否存在，無(wú)須單獨(dú)進(jìn)行判斷。而且，否定實(shí)質(zhì)違法性的存在，也不能否定形式違法性，這是基于三階層遞進(jìn)式邏輯的必然結(jié)論。因此，根據(jù)李斯特的古典派的犯罪論體系，違法性的功能極為有限，只是根據(jù)法〔6〕參見(jiàn)何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，頁(yè)11.〔8〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)23-24.〔9〕羅克辛，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)72.〔0〕關(guān)于德國(guó)客觀歸責(zé)理論的形成，參見(jiàn)吳玉梅：《德國(guó)刑法中的客觀歸責(zé)研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版。

　　律規(guī)定認(rèn)定正當(dāng)化事由。只是在新古典派犯罪論體系中，才真正引入實(shí)質(zhì)違法性的判斷，使違法性階層發(fā)揮實(shí)質(zhì)審查功能。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者許乃曼在論及新古典派犯罪論體系對(duì)違法性階層的貢獻(xiàn)時(shí)指出：在貝林一李斯特的體系里，違法性原來(lái)是一個(gè)純粹形式的、完全由立法者以權(quán)威命令充實(shí)內(nèi)涵的范疇。在此透過(guò)實(shí)質(zhì)的違法性理論即發(fā)生了一個(gè)大轉(zhuǎn)變：無(wú)論如何，在實(shí)質(zhì)的違法性被定義為“侵害社會(huì)的行為”，并且對(duì)于阻卻違法發(fā)展出“目的手段相當(dāng)原則”或“利多于害原則”等調(diào)節(jié)公式之后，人們才可能開(kāi)始對(duì)無(wú)數(shù)被立法者所忽視或未予解決的違法性的問(wèn)題，籍由體系處理尋求解決的方法。〔1〕羅克辛則進(jìn)一步將違法性要件所要承擔(dān)的作用，從構(gòu)成要件中排除不具有實(shí)質(zhì)違法性的行為的消極功能轉(zhuǎn)化為解決社會(huì)沖突的積極功能。羅克辛指出：在違法性層面，人們探討的是相對(duì)抗的個(gè)體利益或社會(huì)整體利益與個(gè)體需求之間產(chǎn)生沖突時(shí)，應(yīng)該如何進(jìn)行社會(huì)糾紛的處理。也就是在一般人格權(quán)（allgemeinesPersCnlichkeitsrecht）與公民行為自由之間有矛盾時(shí)，是否有必要進(jìn)行公權(quán)力的干預(yù)，以求得矛盾的消除，以及在現(xiàn)實(shí)的、難以預(yù)見(jiàn)的緊急狀態(tài)的情況下，是否要求作出進(jìn)行干預(yù)的決定：在這里，人們經(jīng)久不衰地討論的是，社會(huì)如何才能對(duì)利益以及與之相對(duì)立的利益實(shí)現(xiàn)正確的管理。