在此后的相當長的一個時期，以矯正為核心的刑事政策思想始終主導著各國刑事立法與刑事司法。

　　從依附于刑法的刑事政策到獨立于刑法的刑事政策在費爾巴哈時代，刑事政策雖然已經被提出，但它還不具有獨立性，只是依附于刑法的種思想觀念。費爾巴哈的刑事政策思想具有明顯的啟蒙色彩，是理性主義刑法觀的產物。例如曰本學者在闡述近代啟蒙思想對刑事政策的影響時指出：特別是費爾巴哈，他最初使用了“刑事政策語，認為人是在對刑罰產生的痛苦和犯罪產生的快樂進行合理計算，覺得痛苦更甚的話就會打消犯罪念頭的”理性人“，因此，刑罰應當通過事先預告痛苦，威嚇般人不要犯罪。這種見解就是所謂”心理強制說“。他們從對防止犯罪來說，所有的刑罰制度，只有在有效并且必要的時候才能被看作正當的，超過了基于心理強制說的一般預防限度的刑罰是不正當的刑罰的觀念出發，提出了提倡樹立合理主義的、功利主義的刑罰觀，主張以消除不合理的非人道的犯罪人處遇為基本宗旨的刑事政策。

　　因此，在費爾巴哈那里，刑事政策的唯目的就是改善刑法，并且以威嚇為核心的刑事政策也只能依靠刑法來實現。正是在這個意義上，費爾巴哈的刑事政策被歸結為立法政策。李斯特則在很大程度上拓展了刑事政策的范圍，將一切有助于抗制犯罪的措施都納入刑事政策的范疇。根據這種廣義的刑事政策概念，刑事政策并不限于直接的以防制犯罪為目的的刑罰諸制度，而間接的與防制犯罪有關的各種社會政策，例如居住政策、教育政策、勞動政策（失業政策）及其他公共保護政策等均屬之。在這種情況下，刑事政策所要研究的并不僅僅是刑法對于犯罪的抗制作用，而且是，或者說更重要的是除刑法以外關涉犯罪防制的各種措施。隨著李斯特所倡導的廣義的刑事政策觀念的傳播并被接受，刑事政策出現了與刑法漸行漸遠之勢，逐漸地從刑法的束縛中解脫出來，這在客觀上促使刑事政策獨立于刑法而形成一門學科。

　?。ㄈ┬谭ń塘x學與刑事政策的疏離化：李斯特鴻溝的形成在李斯特那里，刑法作為規范科學是種教義學，其所遵循的是邏輯規律，并且以罪刑法C26參見李斯特，見前注〔3〕，頁8. C27李斯特，見前注〔3〕，頁15.〔8〕大谷實，見前注〔20〕，頁9一10.〔9〕參見許福生：《刑事政策學》，中國民主法制出版社2006年版，頁3.定為其邊界。而刑事政策作為一種經驗科學，是一種事實學，其所貫徹的是科學原則，并且以懲治犯罪與預防犯罪為目標。顯然，在李斯特看來，在刑法教義學與刑事政策之間是存在各自疆域的，不可互相侵擾。如前所述，在李斯特那里，刑法教義學是指犯罪論，而刑事政策是指刑罰論。因此，刑法教義學與刑事政策的分立，也可以說是以罪刑法定原則為根基的犯罪論體系與以目的性為導引的刑罰論之間的二元分裂。本文也是在上述意義上使用刑法教義學與刑事政策概念的，這是李斯特意義上的種話語的延續。李斯特對刑法教義學與刑事政策關系的處理方式，在很大程度上受到了休謨關于實然與應然、事實與價值的二元區分觀念的影響，認為刑法教義學討論的是刑法的實然問題、事實問題，刑事政策討論的是刑法的應然問題、價值問題。因此，刑法教義學是價值中立的，刑事政策才是價值關聯的。刑法教義學是以司法為中心的，罪刑法定原則是其最高準則。至于刑法的價值內容應當通過立法輸入刑法之中，因此，刑事政策是以立法為中心的。由此，李斯特將刑法教義學與刑事政策加以分立，使之各自獨立，分別發揮功能。

　　羅克辛將李斯特對于刑法教義學與刑事政策的關系稱為李斯特鴻溝，當然是具有其根據的，也在定程度上正確地反映了李斯特對于刑法教義學與刑事政策關系的界定。不過，即使是在李斯特那里，刑法教義學與刑事政策也不是風馬牛不相及的，兩者之間仍然存在著重大的關聯性。例如李斯特在論及刑事政策對刑法適用的影響時指出：“刑事政策給予我們評價現行法律的標準，它向我們闡明應當適用的法律；它也教導我們從它的目的出發來理解現行法律，并按照它的目的具體適用法律。因此，所謂李斯特鴻溝并不意味著對于李斯特來說，刑法教義學與刑事政策毫無關聯，而只是說這種關聯僅僅是一種外在的關系。

　　二、羅克辛貫通發現李斯特鴻溝并不是羅克辛的目的，其目的在于消除這一鴻溝，這就是要貫通刑法教義學與刑事政策的關隘。如前所述，李斯特鴻溝是指將刑法教義學與刑事政策界定為種外在的關系，而羅克辛的貫通也主要是將刑法教義學與刑事政策的這種外在關系轉變為內在關系。

　　德國學者許乃曼教授在評論羅克辛的目的理性的犯罪論體系時指出：“此種刑法體系思維的再規范化在近20年來促成了許多或是較基礎的或是較細節的研究，它們嘗試超越刑法體系與刑事政策互為對立之構想（我稱其為鴻溝構想”Grabenkonzept“），并以一個兩概念之間貫通的推導與關系結構之想法來取代，換言之即發展一種架橋構想（Brckenkonzept）。”這里的鴻溝構想與架橋構想，十分形象地描述了李斯特與羅克辛在刑法教義學與刑事政策關系問題上的不同立場。

　　那么，從李斯特的鴻溝到羅克辛的貫通，羅克辛做到了嗎，又是怎么做到的呢，〔0〕李斯特，見前注〔3〕，頁4.（德）許曼：刑法體系與刑事政策“載許玉秀等編，見前注〔16〕，頁47.（一）李斯特鴻溝的批判性解構羅克辛教授對李斯特鴻溝進行了批判，因為根據李斯特的思想，刑法與刑事政策是兩個完全不同的學術領域，應當予以相對隔離。李斯特鴻溝就是這種刑法教義學與刑事政策二元結構的產物?？紤]到在李斯特時代，刑事政策尚未獲得獨立地位，如果刑法教義學與刑事政策糾纏不清，并不利于刑事政策的發展。因此，對刑事政策與刑法教義學進行適度的區隔是具有定合理性的。當然，這種刑法教義學與刑事政策的分立也帶來以下三個方面的問題：刑法教義學的體系性與刑事政策的個案性難以兼顧刑法教義學具有體系性的特征，正是這種體系化的知識所形成的具有封閉性的結構，對于法官的偶然與專斷具有限制性與約束性。因此，刑法教義學的體系性自有其優越性。對此，羅克辛也是充分肯定的，他甚至提出了”體系是一個法治國不可缺少的因素“的命題。〔2〕羅克辛曾經引述西班牙學者金貝爾納特奧代格的話說明體系性思考的優點：在刑法信條學設定了界限和規定了概念的情況下，它就可能使刑法在安全和可預見的方式下得到運用，并能夠避免非理性化、專橫性和隨意性（Improvisation）。因此，體系性的刑法教義學知識對于實現罪刑法定主義來說是必不可少的保障。但是，體系性的知識體系存在著缺陷，甚至是危險。關于這種危險，德國學者稱為非常抽象的程式化的刑法解釋學（Strafrechtsdogmatik）的危險，指出：該危險存在于法官機械地信賴理論上的概念，從而忽視具體案件的特殊性。因此，這里的危險是指個案公正的難以周全兼顧。因為在刑法教義學的體系內，更強調的是對于各種行為與行為人的平等對待。在這種情況下，行為的特殊情境與行為人的特殊個性無法在法律評價中得到體現。因此，在將刑法教義學與刑事政策完全分離的狀態之下，刑法教義學無法顧及個案情況；而刑事政策則不能進入刑法體系。

　　刑法教義學的教條性與刑事政策的靈活性不能兩全刑法教義學是以刑法條文為中心建立起來的知識體系，具有先天的教條性。這種教條性不可避免地使其教義規則具有某種僵硬性。而刑事政策是為抗制犯罪所設計的各種措施，具有對策性，是更為靈活的應對舉措。兩者之間存在種緊張關系。在刑法教義學與刑事政策分立的情況下，教義規則的教條性與刑事政策的靈活性各自存在。只有當刑事政策進入刑法體系，才能以刑事政策的靈活性對教義規則的教條性起到一種補救的作用。羅克辛指出：“針對‘李斯特鴻溝'LisztscheTrennung）所延伸出來的刑法教義學方法，還會導致另一個問題，即：若刑事政策的課題不能夠或不允許進入教義學的方法中，那么從體系中得出的正確結論雖然是明確和穩定的，但是卻無法保證合乎事實的結果。”35之所以如此，主要是由刑法教義的僵硬性決定的，因而羅克辛提出了“我們必須從刑事政策上主動放棄那些過于僵硬的規則”這命題。

　　〔2〕羅克辛，見前注〔17〕，頁132.〔3〕羅克辛，見前注〔7〕，頁126.〔4〕耶賽克等，見前注〔5〕，頁242.〔5〕羅克辛，見前注〔2〕，頁7.刑法教義學的邏輯性與刑事政策的價值性無法并存刑法教義學作為個知識體系，具有自身的邏輯結構，例如三階層的犯罪論體系就是如此。羅克辛指出：“自實證主義的開端以后，階層體系就如一個概念金字塔（Begriffspyra-mide），有著林奈直到內涵廣泛的上位概念――行為，人們從大量的犯罪特征中歸納出了這種構造。這樣個階層式的刑法教義學體系當然具有其優越性，就是以其嚴密的邏輯演繹推理在相當程度上保障了刑法教義的正確性。但是，刑法并不僅僅是邏輯現象，更是社會現象。對社會問題需要進行價值判斷，而這正是刑事政策的功能之所在。在李斯特鴻溝中，刑法教義學與刑事政策之間互相隔絕，導致刑法體系中價值判斷的缺失。

　?。ǘ┬淌抡哌M入刑法教義學體系在李斯特一貝林的古典派的犯罪論體系之后，又先后出現過新古典派的犯罪論體系、目的行為論的犯罪論體系。羅克辛認為，以上體系都未能妥善地解決刑法教義學與刑事政策的關系問題。

　　新古典派犯罪論體系在刑法體系中引入所謂新康德哲學，而這哲學又稱為價值哲學。

　　對于新古典派犯罪論體系將刑事政策應用到刑法教義學中，羅克辛是充滿期待的，他同時指出了新古典派犯罪論體系對三階層的學術貢獻：在構成要件階層按照被保護法益進行解釋、在違法性階層發展出超法規緊急避險等正當化事由和在罪責階層提出了期待可能性思想等。但羅克辛批判新古典派犯罪論體系雖然試圖將刑事政策上的目標設定引入刑法教義學，但只是對體系從個體一價值上進行瓦解，而沒有揭示作為超法規緊急避險或罪責阻卻事由的期待不可能背后的目的理論并加以普遍認可的論證。

　　對于目的行為論犯罪論體系，羅克辛肯定了其試圖重新建立刑法教義學與現實之間的聯系的努力，指出：通過考察本體論的構造和社會現實，目的行為論試圖重新建立刑法教義學與現實之間的聯系，從根本上看，這種努力也并非毫無結果。“但羅克辛又認為：我們前面提到的體系推導和直接價值評判之間的緊張關系，在目的主義那里，也還是沒有得到消除。”38〕在此，羅克辛所說的體系推導與價值評判之間的緊張關系，也就是刑法教義學的邏輯一概念建構和推導與刑事政策的價值一利益判斷和衡量之間的對立關系。

　　羅克辛將自己創立的犯罪論體系，當然其更喜歡稱之為刑法體系，標識為目的理性的犯罪的目的，是有所不同的：前者的目的是行為目的，目的的主體是行為人，因此這是種存在論意義上的目的。而后者的目的是規范目的，目的的主體是刑法，因此這是一種規范論意義上的目的。例如，我國學者在比較上述兩種體系時指出：在今日之規范論體系論者看來，由于目的行為論者的觀點沒有將行為本體的目的性與法規范的目的性區分開來，或者是偏重行為的目的C36羅克辛，見前注〔2〕，頁16. C37參見羅克辛，見前注〔2〕，頁19.〔8〕羅克辛，見前注〔2〕，頁19.而沒有足夠地強調刑法（罰）的目的對犯罪論體系的指引而并非真正的規范論體系。“39〕這里的規范論體系，就是指羅克辛的目的理性體系。因此，盡管羅克辛也強調目的，但此目的非彼目的。

　　目的理性的犯罪論體系的根本標志就是刑事政策進入刑法體系，羅克辛指出：“實現刑事政策和刑法之間的體系性統，在我看來，是犯罪論的任務，也同樣是我們今天的法律體系的任務。”那么，在目的理性的犯罪論體系中，刑事政策是如何進入刑法教義學的呢，事實上，羅克辛仍然保持了古典派犯罪論體系的三階層構造，只是對三階層的內容都進行了刑事政策的改造。羅克辛提出了以刑事政策作為各種犯罪類型的基礎的命題，指出：罪刑法定原則的前提、利益對立場合時社會進行調節的利益衡量和對于刑法之目的的探求，就是我們所常見的各個犯罪類型的刑事政策之基礎。“41也就是說，犯罪論體系的三階層分別應該以罪刑法定原則、利益衡量原則和刑法目的原則作為其刑事政策的基礎。

　　構成要件的實質化在三階層的犯罪論體系中，古典派犯罪論體系最受人垢病的就是形式化的構成要件。根據古典派學者的觀點，構成要件的記述性、中立性都是排斥了價值判斷的，而這又被認為是罪刑法定主義的基本要求。羅克辛則認為構成要件具有體系性、刑事政策性和信條性這三個功能。羅克辛在論述構成要件的刑事政策性功能時指出：這方面的意義存在于《德國刑法典》第103條第2款要求的“保障功能”之中。刑法只有在行為構成中準確地規定了所禁止的舉止行為時，才能對“法無明文規定不為罪”這個基本原理作出完整的正確的說明。如果人們說，我們的刑法是行為構成的刑法而不是態度的刑法，或者說它主要是行為刑法而不是行為人刑法，那么，在使用這些進行表述的背后，總是有著行為構成的刑事政策意義的基礎?！?〕羅克辛將刑事政策意義上的構成要件稱為保障性的構成要件，并認為罪刑法定原則是構成要件的刑事政策基礎。那么，如何理解羅克辛將罪刑法定原則作為構成要件的刑事政策基礎這一命題呢，我認為，這里涉及羅克辛和李斯特所確立的刑法與刑事政策的關系究竟存在何種區分的問題。在我看來，可以作出這樣的區別：李斯特是將罪刑法定原則置于構成要件之外，作為抵御刑事政策侵入的邊界。歸根結底，李斯特還是把罪刑法定原則與刑事政策對立起來。因此，李斯特在罪刑法定原則的理解上更注重通過其形式性特征限制司法權的濫用。而羅克辛則將罪刑法定原則與刑事政策統一起來，認為罪刑法定原則所具有的保障功能本身就是刑事政策所要求的。因此，在刑事政策機能之視角下，罪刑法定原則不僅具有將法無明文規定的行為排除在構成要件之外的功能，而且應該根據罪刑法定原則所具有的保障功能對構成〔9〕方泉：《犯罪論體系的演變――自“科學技術世紀”至“風險技術社會”的一種敘述和解讀》，中國人民公安大學出版社2008年版，頁65.要件進行實體審查，將那些沒有處罰必要性的行為排除在構成要件之外。羅克辛指出：從罪刑法定原則的角度來看，其相反的做法反而是正確的：也就是說，落實刑法之“大憲章”機能和刑法之“不完整性”（fragmentarischeNatur）的限制性解釋，基于保護法益的思想，只能抽象地限制在不可放棄的可罰性領域。為了達到這個目的，就需要一些調節性（regulate）的規則，比如韋爾策爾所引入的社會相當性，這個社會相當性并不是構成要件要素，而更似乎是在針對包含了社會容忍的舉止方式的各種字詞含義進行限制時，為了解釋的方便而得出的東西。進一步地，還有所謂的“輕微性原則”（Geringfgigkeitsprinzip），亦即在大多數構成要件中，是可以一開始就排除那些輕微的損害的，而被排除的這些輕微損害也屬于社會容忍的內容。

　　這樣，罪刑法定原則就具有了實質性的積極功能，這就是羅克辛所說的罪刑法定原則所具有的指導人們舉止的目標。在這個意義上，羅克辛認為，罪刑法定原則就成為變革社會的工具，而且是具有重要意義的工具。顯然，這與李斯特對罪刑法定原則之功能的消極理解是完全不同的，羅克辛主要是強調了罪刑法定原則的實質側面，并且為構成要件的實質化提供了正當性的根據。根據以上考察，我們可以看到羅克辛在一定程度上恢復了費爾巴哈的罪刑法定思想。因為費爾巴哈主要是從一般預防角度論證罪刑法定原則的正當性，刑法的合理性不僅來自于懲罰的必要性，而且來自于預防的必要性。這里的預防，就是指費爾巴哈所主張的心理強制。費爾巴哈指出：“刑法的必要性的根據以及刑罰存在的根據（既包括法律中規定的刑罰，也包括刑罰的運用本身），是維護所有人彼此之間的自由的必要，其途徑是消除人們內心的違法動機。”45〕因此，在費爾巴哈那里，罪刑法定本身就具有一般預防的功能。及至李斯特開始注重特殊預防，罪刑法定的般預防功能被忽視，而其人權保障功能備受重視。羅克辛則在注重罪刑法定的人權保障功能的同時，也強調罪刑法定的一般預防功能。由此，刑法目的與罪刑法定獲得了一致性，并在構成要件階層得以體現。

　　在構成要件的實質化中，羅克辛的正犯理論，尤其是義務犯理論，具有不容忽視的重大意義。正犯雖然與共犯相對應，但它更涉及對構成要件行為的理解。在實證主義的觀念指導下，古典派犯罪論體系所主張的物理性的行為概念使得對不作為的解釋顯得捉襟見肘，更不用說對忘卻犯，簡直就是無能為力。目的行為論的犯罪論體系雖然添加了行為的目的性這要素，使得行為概念的內容更為豐富。但對于過失犯的行為性，目的行為論的犯罪論體系仍然束手無策。羅克辛在刑事政策觀念的指引下，將構成要件行為與法益損害之間的關系分為支配關系與義務關系，由此引申出支配犯與義務犯這一對范疇。支配犯的本質是對犯罪行為的因果流程的支配，這種支配既可以是行為支配（Handlungsherrschaft），即以直接實施構成要件行為的方式構成的直接正犯；也可以是意志支配（Willensherrschaft），即行為人雖未親自實施構成要件行為，但利用自己的意志力量支配了犯罪的因果流程；還可以是機能支配，即行為人通過〔3〕羅克辛，見前注〔2〕，頁30和其他犯罪人的分工合作，機能性地支配了犯罪，因而擁有機能的犯罪支配（funktionelleTatherrschaf）?！病稇撜f，羅克辛的支配犯尚可在傳統的行為論中加以理解。那么，義務犯則具有強烈的價值論色彩，在很大程度上超越了傳統的行為論。羅克辛指出：還存在著這樣的犯罪，在這些犯罪中處于實現行為構成的中心位置的人，是那些違反特定的不是每個人都要履行的義務的人。我稱之為‘義務犯罪義務犯的行為不像支配犯那樣，是通過實在的外在舉止的方式所能夠把握的；而是通過違反構成要件特別規定的特定義務而加以描述的。在效（Funktionsfahigkeit），而這些生活領域是人們在法律上精心構建過（durchgeformt）的。“〔48〕隨著義務犯理論的建構，構成要件的行為極大地超越了存在論的疆域，越來越具有規范論的性質，這也被認為是羅克辛目的理性的犯罪論體系的特色之。

　　在構成要件的實質化中，羅克辛所做的最為重要的貢獻還在于提出了客觀歸責理論?？陀^歸責是在形式地具備構成要件之后，再進步對符合構成要件的行為進行實質審查?？陀^歸責的基本原理是：“法秩序必須禁止人們創造對于受刑法保護的法益而言不被容許的風險，而且，如果行為人在某個侵害法益的結果中實現了這種風險，那么實現這種風險就要作為一種符合構成要件的行為歸屬到該行為人身上。”〔4W客觀歸責理論所要解決的是：在什么樣的前提條件下將結果歸責于行為人所實施的行為，這個問題，在古典派的犯罪論體系中，是通過因果關系理論來解決的，將其視為一個事實上的歸因問題。此后，目的行為論的犯罪論體系強調了意志的歸責（dievoluntativeZurechnung），而羅克辛則在規范的歸責（dienormativeZurech-nung）的基礎上，形成了客觀歸責理論，完成了從存在論的歸因到規范論的歸責的轉變?！?〕隨著客觀歸責理論的創立，構成要件的實質判斷得以強化。在這種情況下，構成要件從存在論走向價值論或者規范論。刑事政策所具有的目的性的觀念在構成要件中得以貫徹，而客觀歸責只不過是其中的一個篇章。

　　在三階層的犯罪論體系中，違法性主要是對符合構成要件的行為進行實質審查。但在李斯特的古典派的犯罪論體系中，違法性雖然可以分為形式違法性與實質違法性，構成要件是形式違法性的憑證，主要依靠構成要件的推定。而實質違法性也在很大程度上取決于正當化事由的判斷：凡是存在正當化事由的，則否定實質違法性的存在；只有在否定正當化事由的情況下，才肯定實質違法性的存在。因此，違法性的有無取決于正當化事由是否存在，無須單獨進行判斷。而且，否定實質違法性的存在，也不能否定形式違法性，這是基于三階層遞進式邏輯的必然結論。因此，根據李斯特的古典派的犯罪論體系，違法性的功能極為有限，只是根據法〔6〕參見何慶仁：《義務犯研究》，中國人民大學出版社2010年版，頁11.〔8〕羅克辛，見前注〔2〕，頁23-24.〔9〕羅克辛，見前注〔2〕，頁72.〔0〕關于德國客觀歸責理論的形成，參見吳玉梅：《德國刑法中的客觀歸責研究》，中國人民公安大學出版社2007年版。

　　律規定認定正當化事由。只是在新古典派犯罪論體系中，才真正引入實質違法性的判斷，使違法性階層發揮實質審查功能。對此，德國學者許乃曼在論及新古典派犯罪論體系對違法性階層的貢獻時指出：在貝林一李斯特的體系里，違法性原來是一個純粹形式的、完全由立法者以權威命令充實內涵的范疇。在此透過實質的違法性理論即發生了一個大轉變：無論如何，在實質的違法性被定義為“侵害社會的行為”，并且對于阻卻違法發展出“目的手段相當原則”或“利多于害原則”等調節公式之后，人們才可能開始對無數被立法者所忽視或未予解決的違法性的問題，籍由體系處理尋求解決的方法?！?〕羅克辛則進一步將違法性要件所要承擔的作用，從構成要件中排除不具有實質違法性的行為的消極功能轉化為解決社會沖突的積極功能。羅克辛指出：在違法性層面，人們探討的是相對抗的個體利益或社會整體利益與個體需求之間產生沖突時，應該如何進行社會糾紛的處理。也就是在一般人格權（allgemeinesPersCnlichkeitsrecht）與公民行為自由之間有矛盾時，是否有必要進行公權力的干預，以求得矛盾的消除，以及在現實的、難以預見的緊急狀態的情況下，是否要求作出進行干預的決定：在這里，人們經久不衰地討論的是，社會如何才能對利益以及與之相對立的利益實現正確的管理。