我們沒有必要因?yàn)閺埦S迎沒有法律思維就去批評(píng)他或譏諷他，也沒有必要覺得他的觀點(diǎn)是接近真理的就對(duì)法律人自己的思維表示懷疑，沒了自信甚至放棄。有人可能擔(dān)心，承認(rèn)法律人思維的獨(dú)特性會(huì)帶來職業(yè)優(yōu)越感。這不是必然的，但也不是什么壞事。其實(shí)像牧師、醫(yī)師和教師職業(yè)，有職業(yè)優(yōu)越感也沒有什么副作用，說不準(zhǔn)還反而增添了職業(yè)榮譽(yù)感。正如醫(yī)師有優(yōu)越感，就不會(huì)膨脹到去歧視不懂醫(yī)的人。至于醫(yī)生坑病人的現(xiàn)象，那是醫(yī)德范疇的問題。但是，強(qiáng)調(diào)法律人思維的獨(dú)特性，最需要避免的是法律人濫用這種專業(yè)優(yōu)越感，更不應(yīng)該讓這種優(yōu)越感膨脹到歧視和坑害外行的民眾。這就是筆者為什么主張法律職業(yè)倫理的重要性，主張把法律倫理作為法學(xué)院必修課的理由。

　　真正成熟的法律人，深知自己只是在實(shí)定法的范疇內(nèi)去努力接近真理，是在很有限的范圍內(nèi)履行法律人的神圣職責(zé)，法官只是在實(shí)定法范圍內(nèi)作出有效力的判決，沒有必要認(rèn)為自己的判斷是真理或最接近真理。拉德布魯赫說“因?yàn)椴豢赡軘喽ㄊ裁词枪晕覀儽仨毰袛嗍裁磻?yīng)當(dāng)是合法的。假如真理行為是不可能的，那么就有必要代之以權(quán)威的行為。相對(duì)主義屬于實(shí)證主義”“只有那些具有內(nèi)疚之心的法律職業(yè)人，才能成為好的法律職業(yè)人總之，我們法律人需要保持一種謙卑的態(tài)度，來看待自己的職業(yè)和工作。

　　五、美國(guó)不存在“法律人思維”嗎，不難發(fā)現(xiàn)，蘇力整篇文章都以美國(guó)法為背景，美國(guó)法官、美國(guó)案例、美國(guó)理論……始終沒有同時(shí)關(guān)心和關(guān)注歐陸法，其中的不合理之處就是一葉障目。他說“像法律人那樣思考”只是法學(xué)院還說，英美法律人與歐陸法律人沒有種統(tǒng)的法律思維和方法。這是個(gè)似是而非的判斷。

　　事實(shí)上，在整個(gè)JD教育的三年過程中，美國(guó)法學(xué)院都要求學(xué)生“像律師那樣思考”，并進(jìn)行這樣的職業(yè)化的技能訓(xùn)練，其目的是使得JD學(xué)生獲到律師職業(yè)應(yīng)有的那種思維方法。而年10月21日。

　　且，在法律人從業(yè)之后，仍然要以這種思維方法和技能去應(yīng)對(duì)真實(shí)的案件。因此，蘇力所謂的只“對(duì)一年級(jí)新生的要求”，是不那么準(zhǔn)確的。即使是畢業(yè)后的法科生，也還是要像律師那樣思考。“Thinkinglikealawyer”有其固有的缺陷，但即便如此，也顯然得不出“不存在法律人思維”的結(jié)論。

　　眾所周知，英美法官與歐陸法官思維方法上存在一定的差異，但兩者不至于差異到了連來講面條、地瓜、玉米不是糧食“樣，習(xí)慣吃大米的南方人不愛吃面條、玉米等，這是事實(shí)，但不等于說面條、地瓜、玉米就不是糧食。大米與面條之間仍然是有共性的。如果說美國(guó)法官當(dāng)中沒有學(xué)習(xí)德國(guó)法官的法律教義學(xué)，就否認(rèn)法教義學(xué)方法是法律思維，這幾乎就等于個(gè)別洋人說”中國(guó)的筷子不是餐具“一樣。

　　其實(shí)我們認(rèn)為法律人存在種法律思維，并不否定不同國(guó)家的法律人有差異，也從來不否定同一國(guó)家的法律人在法律思維方法上有熟練水平的差異。但求同存異、去粗取精地來分析歸納，在法律人內(nèi)部，職業(yè)思維總是存在一些相同或相似的法律思維方法、習(xí)慣、特點(diǎn)甚至規(guī)律。

　　我們知道美國(guó)是判例法國(guó)家，又是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)占主導(dǎo)地位的國(guó)家，因此與大陸法系的法律思維有很多區(qū)別。成文法國(guó)家的法律人和判例法國(guó)家的法律人在規(guī)則這個(gè)大前提上就存在著很大差異，“超越法律”的前提條件因此有很大不同，這是眾所周知的。成文法傳統(tǒng)下的法律人，自然形成了嚴(yán)格遵循既定規(guī)則的法教義學(xué)方法，而英美法律人面對(duì)的都不是成文法規(guī)則，所以“超越法律”才有必要性和可能性。尤其值得關(guān)注的是，留下法官經(jīng)典案例大多是有“造法”貢獻(xiàn)的具有突破性和變革性的案例。尤其是著名的現(xiàn)實(shí)主義、實(shí)用主義的法官，如霍姆斯、布蘭代斯、卡多佐、漢德、沃倫、波斯納等，他們只是具有預(yù)言家氣質(zhì)的個(gè)別法官，而多數(shù)沒有留下經(jīng)典案例的非著名法官是怎么斷案的，法律理論家不會(huì)給予太多關(guān)注。因此筆者常說“異議者霍姆斯法官之所以偉大，是因?yàn)樗皇瞧胀ǚü?rdquo;。

　　朱文所引用的FrederickSchauer的著作提到的“法律規(guī)則、先例、權(quán)威性、類比推理、普通法、法律現(xiàn)實(shí)主義、法條解釋、司法意見、造法（規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)）、法律問題與事實(shí)問題、舉證責(zé)任和推定等”，這些不是法律人的思維所堅(jiān)持的方法，那又是什么呢，蘇力說“所有這些都與英美法，特別是美國(guó)司法制度及其運(yùn)作有關(guān)，可以說，像法律人那樣思考，就是大致了解法律人會(huì)在個(gè)什么樣的具體制度環(huán)境中，而不是一個(gè)抽象的司法制度環(huán)境中工作和思考”。其實(shí)我們應(yīng)該承認(rèn)，不同的法律傳統(tǒng)造就了不同的法律思維方法上的風(fēng)格，但不等于說法律人沒有獨(dú)特的思維。進(jìn)而言之，不同法系的法律人思維風(fēng)格也會(huì)擁有且應(yīng)當(dāng)擁有共同的思維特點(diǎn)。

　　作為英美法重要傳統(tǒng)的判例法區(qū)別技術(shù)，它不是法律人的思維方法，那又是什么呢，兩大法系的法律思維方法在風(fēng)格上有差異，不等于說它們之間沒有共同點(diǎn)。比如，概念分析就具有共同的特點(diǎn)，兩大法系都需要進(jìn)行概念解釋，都需要為了概念的擴(kuò)大或縮小而運(yùn)用各種法律思維的方法。因此，不能用美國(guó)的情況作論據(jù)來否定法律職業(yè)的思維的存在。盡管如此，英美法系判例中的區(qū)別技術(shù)，就是一種職業(yè)思維方法。美國(guó)歷代法官?gòu)膫€(gè)案中把致人傷害的“危險(xiǎn)”區(qū)分為本質(zhì)危險(xiǎn)（inherentlydangerous）和緊急危險(xiǎn)（imminentlydangerous），把有瑕疵的槍、錯(cuò)貼標(biāo)簽的毒藥，以及有瑕疵的洗發(fā)水、腳手架、咖啡爐和汽水瓶進(jìn)行歸類，把有瑕疵的車輛、爆炸的燈、有瑕疵的圓鋸平衡輪和鍋爐是否列入或排除……。〔1〕這些都是概念分析的方法，仔細(xì)分析會(huì)發(fā)現(xiàn)它與大陸法里面的法無明文規(guī)定時(shí)的類推適用具有相似之處。比如羅馬法上著名的鴕鳥致人傷害案，〔2〕羅馬法學(xué)家認(rèn)為，鴕鳥的所有人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，其推理過程采取了類比推理的方法，即根據(jù)“相似性”，也必定適用于同樣危險(xiǎn)的兩足動(dòng)物。四條腳的動(dòng)物的所有人應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任的規(guī)定，其立法目的在于使動(dòng)物的所有人盡其管束動(dòng)物的義務(wù)，避免損害他人，對(duì)任何動(dòng)物，不論其為二腳或四腳都應(yīng)如此。

　　案件中，被告別克汽車公司向汽車零售商出售輛別克汽車，零售商又把此車售給原告麥克弗森。由于此車一車輪在制造上有缺陷，致使汽車在行進(jìn)中突然翻倒致原告麥克弗森受到傷害。

　　有關(guān)證據(jù)表明，如果事前被告對(duì)車輪進(jìn)行合理的檢查就能發(fā)現(xiàn)其缺陷，但被告沒有這樣做。制造商與受害人沒有合同關(guān)系，當(dāng)時(shí)法律沒有規(guī)定制造商對(duì)消費(fèi)者有“注意的義務(wù)”。然而，由于原告并非直接從被告那里直接購(gòu)得該汽車，所以被告應(yīng)否承擔(dān)過失責(zé)任，尚屬疑問。這成為該案處理的關(guān)鍵問題所在。

　　卡多佐法官?gòu)?6個(gè)判例中尋找出至少3個(gè)類似判例，如下：判例一：18 52年的“托馬斯訴溫切斯特案”，藥品制造商由于過失把顛茄劑這一毒藥貼以蒲公英制劑的標(biāo)簽，致人中毒。法院判藥品制造商有責(zé)任。

　　判例二：1882年的“德夫林訴史密斯案”中，建筑商制造一有缺陷的腳手架賣給油漆師，結(jié)果油漆師的雇員從腳手架上跌下致死。法院判建筑商有責(zé)任。

　　判例三：909年的“斯塔特勒訴雷制造公司案”，安裝于餐館的大型咖啡壺爆炸，致使顧客受傷。法院判決制造商有責(zé)任。

　　卡多佐法官在司法過程中的思維，正是試圖從諸多先例中歸納出適用本案的法律規(guī)則。

　　第一個(gè)判例是毒藥中毒，第二個(gè)是腳手架上跌落，第三個(gè)是咖啡壺爆炸。卡多佐法官針對(duì)判例運(yùn)用“區(qū)別技術(shù)”并進(jìn)行了法律推理，從三個(gè)判例中尋找到共同點(diǎn)，即“固有的”或“迫在眉睫的”

　　危險(xiǎn)物品，可以不考慮是否存在合同關(guān)系，而制造商應(yīng)當(dāng)予以賠償。其成功應(yīng)該歸因于“正相似的安全數(shù)量和類比被確認(rèn)具有相關(guān)性”。此案涉及對(duì)“侵權(quán)責(zé)任”、“產(chǎn)品責(zé)任”、“危險(xiǎn)物品”、“迫在眉睫（即時(shí)）的危險(xiǎn)”等概念的分析和比較，也存在從規(guī)范到事實(shí)之間的往返流轉(zhuǎn)、來回穿梭，可見在判例法區(qū)別技術(shù)方法中，不僅有法律思維，而且仍然存在著概念分析的法律思維和方法。

　　我們?cè)诖税钢酗@然看到了大陸法系類推方法和英美判例法的類推方法之間的高度一致性。卡多佐把汽車輪胎的即時(shí)危險(xiǎn)性與咖啡壺的即時(shí)危險(xiǎn)性進(jìn)行類比，正如古羅馬法律人把艾德華H.列維：《法律推理引論》，莊重譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，頁16〔M有人從非洲帶回來一只二條腳的鴕鳥，致他人受到了損害，被害人便將鴕鳥的所有人告上法庭，要求損害賠償。而法律上只規(guī)定，四條腳動(dòng)物致人損害的，該動(dòng)物的所有人應(yīng)對(duì)受害人給予賠償，因而引起爭(zhēng)議。

　　鴕鳥侵權(quán)與四腳動(dòng)物侵權(quán)進(jìn)行類比一樣。所以我們有理由相信，英美法上的判例區(qū)別技術(shù)與大陸法上的類推技術(shù)，其實(shí)所運(yùn)用的方法是相通的：它們都運(yùn)用了邏輯上的類比推理，通過法官思維進(jìn)而得出判決結(jié)論。與成文法國(guó)家的法官不同在于順序顛倒過來了，英美法官是在沒有成文規(guī)則的情況下，通過法律方法解決個(gè)案又創(chuàng)造了規(guī)則。

　　由此可見，英美法官和歐陸法官的法律思維是相通的、相似的。因此，卡多佐法官在《司法過程的性質(zhì)》中說，先例并不是梅特蘭所謂的“法律車間”或“合法鍛造”的唯一工具，“先例的背后是一些基本的司法審判概念，它們是司法推理的一些先決條件”。〔5〕我們還會(huì)注意到，卡多佐的名著《司法過程的性質(zhì)》其實(shí)是部什么性質(zhì)的法學(xué)著作，是法哲學(xué)嗎，是法社會(huì)學(xué)嗎，都不盡然，嚴(yán)格來說，這是部關(guān)于法律思維和法律方法的著作。我們看全書的內(nèi)容，第一講是關(guān)于司法的哲學(xué)方法，第二講的重點(diǎn)是關(guān)于司法中對(duì)法律的歷史解釋方法，第三講是關(guān)于司法中對(duì)法律的社會(huì)學(xué)解釋方法，第四講是關(guān)于司法中的判例類推方法及其創(chuàng)新。這些不都是在講美國(guó)法官的思維和方法嗎，我們能否認(rèn)在美國(guó)有法律人的思維嗎，蘇力文章開頭所舉的“千客（Schenck）案”，其實(shí)正是法官運(yùn)用法律思維來解釋“言論自由”

　　這一概念的范例，其思維過程就是法律漏洞填補(bǔ)方法的運(yùn)用。蘇力說“霍姆斯……認(rèn)為法官不必關(guān)心這是否言論，是否表達(dá)，也不應(yīng)關(guān)心表達(dá)的內(nèi)容你是否贊同和反斷，而只是要關(guān)心這個(gè)可稱為‘表達(dá)’的社會(huì)行動(dòng)可能引發(fā)什么后果，多少危險(xiǎn)，多大危險(xiǎn)以及危險(xiǎn)何時(shí)發(fā)生”摘自朱文第二部分）。蘇力想用霍姆斯判案如何巧妙地“關(guān)心后果”而不考慮規(guī)則與概念，來否定法律人的思維的存在。其實(shí)蘇力在此混淆了兩種“后果是當(dāng)事人行為的后果，這是任何法官都必須考慮的；二是法官裁判的后果，這是會(huì)引起爭(zhēng)議的司法考量因素。對(duì)當(dāng)事人行為后果的考慮，并不屬于我們所討論的所謂法官”關(guān)心后果“和”結(jié)果主義“的后果。司法結(jié)果主義所謂的后果是指法官裁判時(shí)要考慮的裁判后所導(dǎo)致的社會(huì)后果（或社會(huì)反響）。

　　我們?cè)賮砜纯椿裟匪乖诒景钢惺侨绾芜\(yùn)用法律方法斷案的。本案并不說明霍姆斯只關(guān)心“后果”，在筆者看來，事實(shí)上霍姆斯更關(guān)心規(guī)則，因?yàn)檫@個(gè)規(guī)則出現(xiàn)了漏洞，在法教義學(xué)上屬于“嗣后漏洞”（nachtraglicheLcken――盡管霍姆斯不習(xí)慣用這個(gè)概念）。霍姆斯在方法上則運(yùn)用了目的性限縮的方法，即本案憲法規(guī)則的文義“衡諸該規(guī)定之立法意旨，顯然過廣，以致將不同之案型，同置于一個(gè)法律規(guī)定之下，造成規(guī)定應(yīng)對(duì)‘不同之案型，為相同之處理的情形霍姆斯在這份法院意見中提出了他著名的”明顯和即時(shí)的危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)“，限制了言論自由的概念，也限制了該憲法條款過于寬泛的字義。在這里，霍姆斯不僅沒有拋棄始，征兵是要?jiǎng)?wù)，說明法律概念不是脫離時(shí)勢(shì)環(huán)境而孤立存在的），圍繞在規(guī)則與事實(shí)之間進(jìn)行了涵攝之后，進(jìn)一步闡述了”言論自由“憲法規(guī)則不適用的條件。這類似于德國(guó)法上的蘇力在講述”千客案“中霍姆斯的判決意見之后，說”至此，我理解了什么叫做像法律〔5〕（美）卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，頁8.黃茂榮，見前注〔27〕，頁735.人樣思考。這個(gè)思考并非牢記法律術(shù)語，其由來，其在法律上的特定含義（盡管為考試很有必要），而是要在閱讀大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官關(guān)心什么社會(huì)后果，為什么關(guān)心，他/她們?nèi)绾我蕴囟ǚ绞皆谒痉ㄅ袥Q中逐步重新界定和塑造了這些法律文第二部分）。這一段落恰恰說明了三點(diǎn)：第一，這里的“閱讀大量案件”正是類比推理思維方法，“關(guān)心后果”和關(guān)心規(guī)則概念同樣也是法律思維之，正是說明了法官具有“法律人的思維”的一個(gè)例證。因此，蘇力話中默認(rèn)了“法律人思維”是如何形成的，暫且不說其間的自相矛盾之處。第二，我們不能只關(guān)注法律人思維的冰山一角――法官?gòu)纳鐣?huì)后果的角度來解釋法律，這正是法教義學(xué)應(yīng)有之方法，如“社會(huì)學(xué)解釋方法”或稱“社會(huì)學(xué)解釋”、目的性擴(kuò)張、利益衡量等，“關(guān)心后果”只是法律方法中的一種，而不是全部。第三，法律方法的用途在排列順序上是有“等級(jí)關(guān)系”的（“它是一個(gè)最好的法哲學(xué)問題”，〔7〕超出本文范圍，暫且不論），在平常的多數(shù)案件中，社會(huì)學(xué)解釋、目的解釋、目的性擴(kuò)張等司法方法都不會(huì)輕易適用，而是要服從概念的平義解釋、類比推理等。事實(shí)上，像目的性擴(kuò)張這種法律方法是有一定危險(xiǎn)性的，容易被濫用，在普通案件中是不常用的，而蘇力卻把本案霍姆斯法官所用的這種用于填補(bǔ)法律漏洞的目的性擴(kuò)張（雖然霍姆斯得出的結(jié)論很正確），以為是“放之四海而皆準(zhǔn)”的方法而加以推廣，以為是最理想的方法而大加贊賞。

　　六、法教義學(xué)是如何“超越法律”兼顧“后果”的，在蘇力看來，法律教義學(xué)只會(huì)在有法律依據(jù)的情形下咬文嚼字，掌握法教義學(xué)思維和方法的法官，不懂得“關(guān)心社會(huì)后果”，不懂得超越法律。似乎只有霍姆斯法官那樣超越文義的解釋（“千客案”），才是真正的法律人的方法。其實(shí)并非如此。法律方法的頑強(qiáng)的生命力，除了它能夠忠實(shí)地解釋法律、適用法律之外，還在于它在法律存在漏洞或其他不足時(shí)能夠“超越法律”。

　　19世紀(jì)的法學(xué)理論為了維護(hù)法制完美無缺的學(xué)說，只在很短暫的一段時(shí)間里否認(rèn)“法律漏洞”

　　的存在，但很快改變了――19世紀(jì)德國(guó)概念法學(xué)特別承認(rèn)存在法律漏洞，并認(rèn)為可以通過各種概念，來彌補(bǔ)法律中可能出現(xiàn)的個(gè)別缺漏。〔8〕正如拉倫茨所言，“法學(xué)針對(duì)‘價(jià)值取向’的思考也發(fā)展出一些方法”。〔9〕要不然，法律方法論中怎么會(huì)有法律的擴(kuò)充解釋、目的解釋、社會(huì)學(xué)解釋，要不然，怎么會(huì)有法律原則的適用，有不確定性的一般條款的特殊適用方法，要不然，怎么會(huì)有英美法的“法官造法”（以及“能動(dòng)主義司法”）和德國(guó)法的“法律續(xù)造”，法官會(huì)不會(huì)關(guān)心社會(huì)后果不是關(guān)鍵問題，關(guān)鍵在于法官是通過何種方法關(guān)心案件的社會(huì)后果。事實(shí)上，職業(yè)法官并不是不考慮社會(huì)后果的，他們只是要在法律程序中運(yùn)用法律方法來關(guān)心社會(huì)后果。事實(shí)上，法律教義學(xué)也不是蘇力所想像的只講死摳條文而不關(guān)心社會(huì)后果。

　　〔8〕（德）H科殷：法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，頁223.〔9〕拉倫茨，見前注〔15〕，頁20.法律方法中符合“超越”制定法文本、具有“超越法律”作用的方法，在文義解釋中就有限縮解釋和擴(kuò)張解釋，另外在論理解釋中就有體系解釋、歷史解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲性解釋，再加上比較法解釋和社會(huì)學(xué)解釋，也是超越制定法文本的。〔G〕此外，法律方法中符合超越制定法文本的方法，還有不確定概念和條款的運(yùn)用方法，有的學(xué)者把它稱作“價(jià)值補(bǔ)充”。如果不是因?yàn)榭剂可鐣?huì)后果，法律人干嘛運(yùn)用那么多的超越法律的方法呢，法律方法中最符合波斯納或蘇力所謂“超越法律”的，正是法律漏洞的填補(bǔ)方法。這些法律方法正是針對(duì)法律的漏洞，必須超越制定法文本，以保證法律人思維能夠超越法律，去探尋法律之外的社會(huì)后果（意義）、政治效果、正義價(jià)值。僅僅填補(bǔ)漏洞的法律方法和法律思維，在德國(guó)法上就包括以下內(nèi)容：類比推理、習(xí)慣（法）補(bǔ)充、法官法補(bǔ)充（如自由法學(xué)所謂“法官創(chuàng)造性的個(gè)人評(píng)價(jià)”）、法理與學(xué)說、政策補(bǔ)充、反向推論、目的性擴(kuò)張、目的性限縮、利益衡量。

　　下面，再?gòu)囊粋€(gè)案例來看德國(guó)法官是如何超越法律的。一名德國(guó)父親想把住宅的一半所有權(quán)贈(zèng)與未成年的兒子。在父親和兒子一起到基層法院過戶時(shí)，法院的工作人員作出臨時(shí)處分，認(rèn)為由于受讓人是未成年人，其取得住宅所有權(quán)會(huì)產(chǎn)生法律上的不利益，因而必須征得其法定代理人的同意，而本案中住宅所有權(quán)的讓與人就是未成年人的法定代理人，因此不符合《德國(guó)民法典》第181條禁止自己代理的規(guī)定，所以，在轉(zhuǎn)讓住宅所有權(quán)時(shí)，還必須為未成年人設(shè)置一名保佐人。這名父親不服基層法院的這份臨時(shí)處分，以自己的名義并且以兒子的名義向該基層法院提出異議，但基層法院對(duì)此不予支持。兩人經(jīng)過波折，最后獲得勝訴。終審法官是如何思考和判斷的呢，采取目的性限縮丨不適用該規(guī)則，本案就不符合禁止自己代理的立法目的。

　　拉倫茨教授分析：德國(guó)法上禁止自己代理的立法目的，是為了防止代理人損害被代理人的利益。因?yàn)樵谕ǔ５暮贤校p方當(dāng)事人的立場(chǎng)是相對(duì)的，存在利益沖突。但本案事實(shí)是一位父親把自己的財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給兒子。第，不是商品交易，不需要對(duì)方支付代價(jià)；第二，對(duì)方當(dāng)事人是贈(zèng)與人的兒子，只純粹獲得利益；第三，本案雙方不存在沖突的利益，代理人不會(huì)損害被代理人的利益。

　　根據(jù)恩吉斯的介紹，德國(guó)法律方法上還存在“超制定法”原理――“法益一義務(wù)權(quán)衡”

　　（Gter―undPflichitenabwagung）。恩吉斯在《法律思維導(dǎo)論》中講述了個(gè)“中止妊娠醫(yī)療案”，其中涉及當(dāng)時(shí)德國(guó)法上的個(gè)漏洞。一位婦科醫(yī)生對(duì)一個(gè)已出現(xiàn)自殺傾向的孕婦，根據(jù)-份精神病鑒定的結(jié)論（證明此孕婦患有精神病），為她實(shí)施了中止妊娠的手術(shù)，以阻止其自殺。可是當(dāng)時(shí)的德國(guó)法上還沒有關(guān)于“一個(gè)為拯救孕婦生命或健康的中止妊娠”的特別規(guī)定。德國(guó)帝國(guó)法院本可能在形式考量中非常容易地處理這個(gè)案件，法官可以說“我們的刑法規(guī)定，〔0〕此處了以下：王澤鑒，見前注〔21〕，頁220以下；黃茂榮，見前注〔27〕；梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，頁213以下；楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，頁101以下；梁慧星，見前注〔16〕，頁76以下；鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學(xué)出版社2008年版，頁141以下。

　　〔1〕楊仁壽，見上注，頁135以下。

　　〔2〕此處了以下：梁慧星，見前注〔9〕，頁213以下；楊仁壽，見前注〔49〕，頁101以下；梁慧星，見前注〔6〕，頁76以下；鄭永流，見前注〔9〕，頁141以下。

　　對(duì)孕婦殺死胎兒要處以刑罰“《德國(guó)刑法典》第128條）。可是德國(guó)帝國(guó)法院通過”超制定法“原理――”法益一義務(wù)權(quán)衡“來填補(bǔ)當(dāng)時(shí)的法律漏洞。法官最后的判詞是這樣寫的：”醫(yī)生報(bào)告的中止妊娠，在孕婦事實(shí)的或推測(cè)的贊同的情況下，同時(shí)在通過個(gè)有能力對(duì)實(shí)際情況進(jìn)行判斷的第三人而實(shí)施的情況下，不是違法的，只要中止妊娠是為了將孕婦從死亡或嚴(yán)重的健康損害這一當(dāng)前的危險(xiǎn)中拯救出來的惟一手段。“〔3〕法官運(yùn)用法律方法來超越法律，從而實(shí)現(xiàn)司法正義，實(shí)例其實(shí)不勝枚舉。來自歐陸的法教義學(xué)方法究竟有多精細(xì)，如果不認(rèn)真研讀民法解釋學(xué)或民法方法論，我們是很難想像的。法律人通過法教義學(xué)的鏡頭，觀察到法律出現(xiàn)漏洞的現(xiàn)象和不同的種類，并因此從法教義學(xué)上創(chuàng)造出所謂”法律續(xù)造之方法“。5拉倫茨談到了三種”法的續(xù)造“一是法院?jiǎn)渭兊姆山忉屢呀?jīng)是一種法的續(xù)造；二是”法律內(nèi)的法的續(xù)造“，指仍在立法者原本的計(jì)劃和目的范圍內(nèi)，進(jìn)行超越解釋界限之法的續(xù)造；三是真正的”超越法律的續(xù)造“，但它仍以法秩序?yàn)榉秶栽谝欢ǖ姆ㄖ刃蛑畠?nèi)。這正是嚴(yán)格意義上的所謂”超越法律的法的續(xù)造“。主張超越法律的卡多佐也承認(rèn)，為了”尋求實(shí)在法的理想的一面“，法官要尊重實(shí)在法。他在這一點(diǎn)上區(qū)分現(xiàn)代法律哲學(xué)與自然法哲學(xué)，認(rèn)為它們的不同在于：自然法哲學(xué)”要在實(shí)在法之外尋求一種正義的、自然的法律；新的現(xiàn)代法律哲學(xué)則渴求在或從實(shí)在法――現(xiàn)有的和那些將成為實(shí)在法的法律――之中演繹出公正的因素并將它固定下來“。〔6〕就朱文來看，可以斷定，蘇力夸大了法官超越法律的概率和頻率。殊不知，法官在多數(shù)情況下是需要用教義學(xué)方法，在并非多數(shù)的情況下（特別是解決疑案時(shí)）才會(huì)運(yùn)用”超越法律“的方法。而且，在運(yùn)用蘇力所謂”超越法律“的方法時(shí)，法官仍然在教義學(xué)方法和”超越法律“的方法之間進(jìn)行精細(xì)地考量，其中有著深刻的法哲學(xué)思考。當(dāng)法律方法聚焦到司法理念上，就交織著許多對(duì)應(yīng)的或曰”二元論“式的矛盾關(guān)系。法官在這兩方面之間拿捏和權(quán)衡，使鐘擺保持一種平衡。可見，法律人思維在”超越法律“上并非沒有條件地任意而為，而是存在一種張弛有度的司法哲學(xué)。對(duì)此，筆者將在以后的相關(guān)文章里進(jìn)一步闡述。

　　如果把霍姆斯或波斯納抽調(diào)（或穿越）到北京海淀區(qū)法院或伊利諾依州初級(jí)法院擔(dān)任法官，他們每天所遇到的案子多數(shù)是平常的民刑事案件，多半都要用保守的規(guī)則思維和概念分析方法，而不會(huì)是“超越法律”的那些方法。他們偉大的智慧在海淀區(qū)法院或州初級(jí)法院就會(huì)無用武之地。因?yàn)槎鄶?shù)案件的大前提都是有法可依的。而蘇力通過霍姆斯斷案想說明的問題，恰恰是法律大前提出現(xiàn)了問題，即有法而不明、法無明文規(guī)定或不確定，在這三種情形下，法官如何超越法律作出判斷。而美國(guó)法官并不運(yùn)用大陸法官的思維方法，所以他們并不按這三類問題來作法律方法上的分類。但美國(guó)法官熟悉和常用的思維方法，其實(shí)歐陸法官的法律方法論體系中都有，德國(guó)人精細(xì)的法律方法幾乎可以涵蓋英美法官所有〔3〕恩吉斯，見前注〔1〕，頁174的方法，筆者這樣表述不是說孰優(yōu)孰劣，也并不意味著德國(guó)法官一定比美國(guó)法官高明。

　　在很多時(shí)候，我們應(yīng)該放下對(duì)中國(guó)法律人的偏見和傲慢，別以為中國(guó)法律人就沒有美國(guó)法官那樣的法官造法或司法能動(dòng)主義的判例。李茂潤(rùn)訴閬中市公安局案就是一例。1998年5月，四川省閬中市水觀鎮(zhèn)個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶李茂潤(rùn)受到一精神病患者的嚴(yán)重威脅時(shí)，多次向水觀派出所求助，但派出所未予理睬。某日李茂潤(rùn)為了求生，被迫從二樓跳下致重傷，因此起訴派出所。

　　經(jīng)過一番波折，最后法院還是受理了。本案的焦點(diǎn)在于：行政不作為的情形，是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任，對(duì)此，中國(guó)法律沒作明文規(guī)定，法官如何思考、如何判決，2000年3月20日，閬中法院公開審理了這起行政“不作為”案。四川省高級(jí)人民法院向最高人民法院提出《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任的問題的請(qǐng)示》。2001年6月26日，最高人民法院審判委員會(huì)就此案作出回復(fù)：由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素。“〔8〕這個(gè)司法解釋就是司法能動(dòng)主義的典型案例。由法院通過司法解釋明確行政機(jī)關(guān)因不作為而造成對(duì)公民權(quán)利損害的行為承擔(dān)行政賠償責(zé)任，填補(bǔ)了立法的空白。

　　2001年，四川南充市中級(jí)人民法院終審判決此行政“不作為”案，判決如下：由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素。本案就是法院（法官）基于社會(huì)后果考量的創(chuàng)造性判決，彌補(bǔ)了法律漏洞。從司法方法特征上看，符合美國(guó)司法能動(dòng)主義的基本特征――法律或判例沒有明文依據(jù)、公法上的維權(quán)案件、最高法院通過司法解釋擴(kuò)大權(quán)利保障范圍，因此這是在中國(guó)真實(shí)發(fā)生的典型美國(guó)式的司法能動(dòng)主義案例。

　　七、中國(guó)法學(xué)理論真的尷尬到了沒有主題抓手了，中國(guó)法學(xué)理論是否存在蘇力所謂的“尷尬”（參見朱文第九部分），我們承認(rèn)中國(guó)法學(xué)理論的總體研究水平是不如人意，甚至承認(rèn)是落后的，個(gè)別學(xué)者的研究還是令人難堪的。本文暫且不論中國(guó)法理學(xué)者水平如何，這三十多年來，當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論的研究并非蘇力所說的“上不著天下不著地”、“批評(píng)人治，宣講法治”，其研究領(lǐng)域和課題因時(shí)代的要求而變得十分的廣泛。某種意義上講，法理學(xué)或法學(xué)理論比部門法更具有本土性，因此中國(guó)法學(xué)理論（特別是法理學(xué)）還有中國(guó)本土的特殊使命和作用，〔9〕而且中國(guó)法學(xué)理2956104.htm，最后訪問日期：013年10月21日。

　　〔8〕《最高人民法院關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》。

　　〔9〕郭道暉教授在“法理學(xué)的定位與使命”中概括了當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)的功能和意義，包括“披荊斬棘遮風(fēng)擋雨、解放思想法學(xué)啟蒙、樹立法的價(jià)值觀和選擇標(biāo)準(zhǔn)、法學(xué)思維方法的滲透”等功能和意義（參時(shí)期，社會(huì)需要中國(guó)法理學(xué)去創(chuàng)造性地作出貢獻(xiàn)，有中國(guó)本土問題意識(shí)就會(huì)有無數(shù)的中國(guó)法律研究課題。法律思維和方法在中國(guó)法理學(xué)研究中具有重要的地位，應(yīng)當(dāng)由理論法學(xué)者和部門法學(xué)者共同來研究，來建立共識(shí)。當(dāng)然，法律思維與方法只是中國(guó)法理學(xué)的蘇力還認(rèn)為，在法律思維和方法研究中，“無需討論具體案件，完全不涉及某具體立法，因此不侵犯其他部門法的領(lǐng)地，不會(huì)引發(fā)同部門法學(xué)者的競(jìng)爭(zhēng)或沖突，就抽象地研究法律思維，就研究抽象的法律思維”摘自朱文第九部分）。這是很可笑的。就筆者所知，涉足法律思維和方法的法理學(xué)優(yōu)秀學(xué)者中，鄭成良、季衛(wèi)東、張志銘、葛洪義、鄭永流、張保生、陳金釗、謝暉、解興權(quán)、陳林林、陳景輝、焦寶乾……他們中哪位的研究是不討論具體案例的、不討論具體實(shí)在法的，即便其中有學(xué)者真是這樣，是否真的妨礙其對(duì)法律思維和方法的研究呢，抽象地研究法律思維和方法難道有什么不合理嗎，法律方法研究分為抽象的法律方法（和法律思維）和具體的司法方法（部門法意義上的，如民法解釋方法）。前者主要是法學(xué)理論（法理學(xué)一法哲學(xué)）研究對(duì)象，后者主要是部門法研究對(duì)象。但法學(xué)理論學(xué)者也完全可以從事具體的司法方法的研究，比如中國(guó)政法大學(xué)的鄭永流教授在從事法理學(xué)一法哲學(xué)研究之余，還研究并撰寫了《法律方法階梯》，影響和貢獻(xiàn)不可輕視。再看國(guó)外法學(xué)家，歐陸的拉倫茨、考夫曼、恩吉施、阿列克西以及英美的哈特、麥考密克、賴瑞亞歷山大，〔0〕甚至德沃金等法理學(xué)家和法哲學(xué)家，難道他們都是為了不侵犯他人領(lǐng)地而為之，甚至杜威這樣的哲學(xué)家還研究法律思維，寫過《邏輯方法與法律》呢，難道也是為了侵犯他人領(lǐng)地，在當(dāng)代西方法學(xué)理論研究中，有哪個(gè)著名法學(xué)家不涉足法律思維方法研究或者有哪位對(duì)法律方法理論一竅不通的，法學(xué)理論學(xué)者如果不虛心、潛心地學(xué)習(xí)掌握一門部門法，將制定法作為研究對(duì)象，即使長(zhǎng)期從事法律理論研究和教學(xué)，也不定掌握法律思維的真諦。

　　如果是基于某種利益而編造某個(gè)命題，那就是學(xué)術(shù)造假甚或故意欺詐。然而，“法律人的思維”絕不是個(gè)別學(xué)者的創(chuàng)造，而是古往今來職業(yè)法律人的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)素養(yǎng)，是他們共同擁有的職業(yè)技能，在實(shí)踐中可以成為法律人疏律維權(quán)、定紛止?fàn)幍幕舅季S方法，誰能低估法律人思維的社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義，進(jìn)一步深究，尊重法律人的思維，或維護(hù)法律職業(yè)的思維的統(tǒng)一性，具有重要的意義。從規(guī)范實(shí)證的意義上看，法律思維和方法的存在，其意義在于保證“法的安定性”。〔2〕“法的安定性需要法律的實(shí)證性，如果不能明確認(rèn)定什么是公正，那就必須明確規(guī)定什么是正確的”。〔3〕如果不維護(hù)法律人思維的這種特殊性，讓法官、律師像外行人那樣去辦案，連職業(yè)內(nèi)部的人都是外行，那么我們的制定法就喪失其“安定性”。我們倡導(dǎo)法律活動(dòng)的專業(yè)性和專門化、法律職業(yè)的自主性和自治性、建立司法獨(dú)立的制度或“司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)”、設(shè)立正當(dāng)程序以防止外行人的侵入、程序的自治性和相對(duì)隔離的空間等，又有何意義呢，為理論，它不是孤立的，它和這樣幾個(gè)問題是緊密聯(lián)系在起的：法官忠實(shí)地服從法律和法律的目的，保證司法獨(dú)立的體制或“司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)”，倡導(dǎo)法律職業(yè)的自主性，假設(shè)或建立“法律帝國(guó)”，保持法學(xué)內(nèi)部的自足性，主張法學(xué)是一門“法律科學(xué)”，法律的形式理性，劃清法理學(xué)的范圍，堅(jiān)持純粹法學(xué)的立場(chǎng)，法律與道德分離，這幾個(gè)方面之間有異曲同工之處，因?yàn)樗鼈兙哂袃?nèi)在關(guān)聯(lián)性的邏輯關(guān)系。……雖然在中國(guó)目前情況下，具有不切實(shí)際的理想主義色彩，但我們需要這種夢(mèng)想，需要這種“知其不可為而為之的精神。

　　法律思維或法律人的思維，其偉大而平凡的意義就在于形成“同質(zhì)化”的概念、思維、方法、信念和倫理，基于法律人的價(jià)值共識(shí)，構(gòu)成“龐大的人權(quán)聯(lián)盟”，超越于一切派系利益，進(jìn)而通過這種法律思維和方法去疏律維權(quán)、定紛止?fàn)帯⒖鐕?guó)競(jìng)爭(zhēng)、治國(guó)理政。〔《八、“法律人的思維”群體私利，抑或價(jià)值共識(shí)，法律界和法學(xué)界為什么會(huì)強(qiáng)調(diào)法律人的思維，蘇力認(rèn)為，“法律人思維的斷言中深藏著一個(gè)有關(guān)知識(shí)和權(quán)力的斷言”，這一點(diǎn)我們可以承認(rèn)，但承認(rèn)了又怎么樣呢，法官的尊嚴(yán)不就是這樣建立的嗎，律師受社會(huì)的需求，不正是因?yàn)樗麄儔艛嗔瞬糠种R(shí)和技能嗎，他認(rèn)為，“在個(gè)無論出于何種原因都必須加強(qiáng)法治的時(shí)代，必須以某種最簡(jiǎn)便的方式向社會(huì)推銷法律和法律人獨(dú)一無二且無人替代的重要性”。這或許是事實(shí)，可是這種推銷有什么不好，蘇力因而提出一個(gè)核心觀點(diǎn)，認(rèn)為法律人的思維“被誤讀成真理”的原因是法律人群體性的故意。他認(rèn)為，這種“‘法律人思維’的流行主要不是因?yàn)檎`讀，法律人想得‘太簡(jiǎn)單，有時(shí)太天真'而是因?yàn)檫@種說法賦予了些勇敢豁得出去的法律人某種特權(quán)和地位”摘自朱文第九部分）。作這樣的判斷，必須要實(shí)證，不宜推測(cè)。蘇力把“法律人思維”說成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國(guó)法律人的重大利益！”摘自朱文第九部分）。他又說，“但這些教育和訓(xùn)練只有助于法律人用各種語詞將各種不可缺少的判斷包裝起來，陳倉暗渡，在字面上勾連法律和法律決定，卻無助于法學(xué)人在面對(duì)非常規(guī)案件時(shí)所必須的出色判斷”。不承認(rèn)法律人思維也罷了，蘇力教授你還把法律思維說得那么險(xiǎn)惡干嘛呢，蘇力語出驚人的這重大發(fā)現(xiàn)“是真的嗎，我們來看看他舉的例子。

　　〔6〕我們最近政治生活中倡導(dǎo)的“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力”正是在“法律人的思維”意義和功能上提出的。我們也可以說，通過法律思維治國(guó)理政的實(shí)證例子，在一些國(guó)家早已有實(shí)踐了。

　　最高人民法院分管領(lǐng)導(dǎo)對(duì)醉駕的刑法解釋出現(xiàn)后，沒有看到職業(yè)律師站出來指出這一主張有欠周全。蘇力認(rèn)為“這種沒反應(yīng)正是實(shí)務(wù)法律人一種精確的反應(yīng)，這種表面的不敏感其實(shí)與法盲們的高度敏感完全一致，因?yàn)榈┮罁?jù)《刑法》第13條對(duì)醉駕區(qū)別對(duì)待，至少刑辯律師就會(huì)生意興隆、財(cái)源茂盛，此外在中國(guó)從業(yè)律師大都是有車族。”摘自朱文第八部分）。蘇力以此為例，認(rèn)為這是法律人的“漂忽”。正如蘇力所言，某最高院領(lǐng)導(dǎo)的解釋，“在法律教義學(xué)上完全成立，最高法院的社會(huì)后果考量也有合理之處”。其實(shí)，律師沉默表明多數(shù)法律人都認(rèn)可法教義學(xué)的思維和解釋方法，大多數(shù)律師都是這么想的。此處并沒有那么多的目的和動(dòng)機(jī)，你非要去考察律師不發(fā)聲的動(dòng)機(jī)干嘛，如有必要考慮律師的動(dòng)機(jī)，也完全沒有必要作如此揣測(cè)。

　　符合法律人的思維，也符合解釋學(xué)方法，律師為何要批評(píng)一個(gè)自己認(rèn)可的思維方法下作出的判斷呢，律師界反倒要問蘇力，是不是你以自己的某種思想習(xí)慣和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來審度律師呢，何況被審度的不是“個(gè)”律師，而是審度中國(guó)“所有的”律師。你怎么會(huì)知道這樣一個(gè)群體的內(nèi)心都有顆財(cái)迷心竅的心呢，即便個(gè)別律師有這樣的想法，作為法律人也不宜憑猜測(cè)來臆斷，更不宜把法律界同袍的內(nèi)心使勁往齷齪里去揣度和想像。

　　蘇力把法律人堅(jiān)持獨(dú)特的職業(yè)思維和法學(xué)界關(guān)于“法律人的思維”的言說，說成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國(guó)法律人的重大利益！”，這與波斯納的觀點(diǎn)如出一轍。波斯納說“在這兩種市場(chǎng)組織形（指中世紀(jì)手工行會(huì)與轉(zhuǎn)型前的法律職業(yè)），都是通過創(chuàng)造個(gè)意識(shí)形態(tài)共同體，彬彬有禮地抵抗其產(chǎn)品的‘商品化'從而便利了卡特爾化”，“人們之所以信其所信，是因?yàn)閷?duì)于他們來說，相信這些事情是有用的，而不是因?yàn)樗麄冎攀钦娴?rdquo;。然而，波斯納的觀點(diǎn)未必適用于中國(guó)法治的發(fā)展階段。

　　如何認(rèn)識(shí)法律人思維中可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤，法律人的思維也會(huì)犯錯(cuò)，某些法律人的法律思維有不完善，法律方法也會(huì)被某些缺乏職業(yè)道德的法律人故意濫用甚至錯(cuò)用，某些法律人有職業(yè)技能養(yǎng)成中隨之而來的不良習(xí)慣，某些法律人有不計(jì)后果的思維弊端，但是不能以此為由否認(rèn)法律思維的存在。其，法律方法是一個(gè)系統(tǒng)，內(nèi)部包括著由低級(jí)到高級(jí)的、適用于不同情形的諸多獨(dú)立的方法，需要法律人根據(jù)正義的價(jià)值觀去選擇。前述法律人的思維錯(cuò)誤，恰恰是沒有全面考慮法律方法，沒有對(duì)法律方法作法律科學(xué)意義上的比較和選擇。其二，即使法律人故意不正確地運(yùn)用法律方法來解決問題，也不能因此否定法律人思維的存在。其三，即便法律方法都失效了，法律人還有良知、有法律職業(yè)倫理來約束、指引他作出相對(duì)合理的判斷。事實(shí)上，法律方法不存在失效的問題，即使遇到德沃金所謂的“HardCase”，仍然可以有解決的法律方法和正確的思維。

　　蘇力還認(rèn)為提出“法律人的思維”是因?yàn)榉衫碚撗芯空叩?ldquo;尷尬”所致，好像法學(xué)理論研究者是在窮途末路時(shí)，把“法律人的思維”當(dāng)作“有點(diǎn)學(xué)術(shù)和理論意味的抓手”。蘇力對(duì)中國(guó)法理學(xué)的悲觀或者輕蔑的看法，也來自波斯納的“法理學(xué)的暮年”。〔8〕波斯納反對(duì)韋伯意義上的形式主義法治，不相信規(guī)則的意義，反對(duì)“常規(guī)法理學(xué)”的局限性，反對(duì)“對(duì)根深蒂固的法律推理〔7〕（美）波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，頁65、67.C68同上注，頁81.的確信”。這都是基于美國(guó)的語境提出的觀點(diǎn)，暫不辯駁也罷。

　　細(xì)心的讀者一定發(fā)現(xiàn)了，蘇力的這些觀點(diǎn)深受波斯納這位非典型的杰出法官的影響。讀過波斯納的“OvercomingLaw”一書或者蘇力翻譯的中文版《超越法律》，會(huì)注意到波斯納在第后，“法律職業(yè)事實(shí)上已經(jīng)變得異質(zhì)化了，他們對(duì)法律的信仰也就衰減了。……人們之所以更可能信其所信，是因?yàn)閷?duì)于他們來說，相信這些事情是有用的，而不是因?yàn)樗麄冎攀钦娴?rdquo;。〔9〕首先，蘇力沒有正面面對(duì)波斯納所承認(rèn)的法律人共同體或同質(zhì)化的法律職業(yè)曾經(jīng)經(jīng)歷過的那個(gè)漫長(zhǎng)過程，這個(gè)過程自中世紀(jì)到“I960年代”。換言之，從12世紀(jì)歐洲出現(xiàn)法律職業(yè)至1960年代以前的八百多年中，法律職業(yè)作為獨(dú)立的法律人共同體是存在的，從波斯納的字里行間仍然可以看到，“法律人的思維”無疑是存在的。〔〕那么，在蘇力看來，法律職業(yè)是不是在I960年代的某一天突然消失了呢，蘇力把法律人堅(jiān)持獨(dú)特的職業(yè)思維和法學(xué)界關(guān)于“法律人的思維”的言說，說成是“寄托、承載和糾纏著諸多中國(guó)法律人的重大利益”波斯納說，“在這兩種市場(chǎng)組織形（指中世紀(jì)手工行會(huì)與轉(zhuǎn)型前的法律職業(yè)），都是通過創(chuàng)造一個(gè)意識(shí)形態(tài)共同體，彬彬有禮地抵抗其產(chǎn)品的‘商品化'從而便利了卡特爾化”，“人們之所以信其所信，是因?yàn)閷?duì)于他們來說，相信這些事情是有用的，而不是因?yàn)樗麄冎攀钦娴?rdquo;。〔1〕這與波斯納的觀點(diǎn)如出一轍。我們完全可以斷定，蘇力否定法律人思維的看法，以及其反對(duì)法律職業(yè)“同質(zhì)性”的看法，正好是波斯納觀點(diǎn)在中國(guó)的一個(gè)翻版。我們不得不作出反駁：其一，我們?nèi)绾慰创ㄋ辜{關(guān)于當(dāng)代法律職業(yè)斯納所謂的“法律職業(yè)的訓(xùn)練和背景越是多樣化”〔2〕和經(jīng)濟(jì)發(fā)展所引起的法律職業(yè)“向競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)發(fā)展”嗎，〔3〕但波斯納并沒有承認(rèn)，法律職業(yè)已出現(xiàn)向非職業(yè)化發(fā)展的信號(hào)。法律職業(yè)向競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)發(fā)展，會(huì)在何種程度上影響法律職業(yè)呢，這才是問題的核心。我們可能相信法律職業(yè)的“同質(zhì)性”會(huì)打折扣，但筆者不相信法律人的思維會(huì)受到損失，甚至我們不敢說法律思維在這種競(jìng)爭(zhēng)中不會(huì)得以加強(qiáng)。哪個(gè)國(guó)家的法律職業(yè)訓(xùn)練和背景有那么整齊劃一的統(tǒng)一性，法官、檢察官和律師的訓(xùn)練就不整齊。其二，即便這在美國(guó)是事實(shí)，但美國(guó)這一法律職業(yè)高度發(fā)達(dá)的國(guó)家的若干動(dòng)向，是否已經(jīng)發(fā)生在中國(guó)，過多久會(huì)發(fā)生在中國(guó)，波斯納的理論是否足以或可以馬上搬到中國(guó)這樣一個(gè)正在建設(shè)法治、建構(gòu)法律職業(yè)的國(guó)家來，其三，再退一步說，即便律師業(yè)已經(jīng)完全“向競(jìng)爭(zhēng)性企業(yè)發(fā)展”，而司法官們也一定會(huì)出現(xiàn)同樣的趨勢(shì)嗎，盡管美國(guó)從律師中選拔法官，但也不至于讓法官和法院也企業(yè)化了，也非職業(yè)化了，也非同質(zhì)化了。所以筆者認(rèn)為，在這個(gè)問題上，蘇力拿波斯納的觀點(diǎn)來給中國(guó)C69同上注，頁67.〔0〕“他們?cè)诜▽W(xué)和分析上的努力使得職業(yè)活動(dòng)智識(shí)化了”等。同上注，頁65〔幻“法律職業(yè)的訓(xùn)練和背景越是多樣化，就越不可能在重要的法律問題上達(dá)成共識(shí)”。同上注，頁67.〔3〕但波斯納并沒有承認(rèn)，法律職業(yè)已出現(xiàn)向非職業(yè)化發(fā)展的信號(hào)。同上注，頁74.說事，既沒有可比性，也沒有必要。

　　我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注美國(guó)眾多法官曰常的法律思維，而不能以霍姆斯和波斯納作為美國(guó)眾多法官的代表。霍姆斯某種意義上講已不是職業(yè)法官，而是哲學(xué)家。波斯納至少在學(xué)術(shù)研究作品中表現(xiàn)出來的不是個(gè)典型的法官，他是強(qiáng)調(diào)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、具有解構(gòu)和反思精神的法學(xué)家。典型的法官是那些每天按部就班地處理曰常或正常案件的法官。正如波斯納所描述的一個(gè)現(xiàn)象――美國(guó)人甚至崇拜司法審判的平庸，如果法官特別能干，人們反而會(huì)懷疑他是否有自己的“議事曰程”，在訴訟波濤的沉浮中他是否不安于當(dāng)一個(gè)浮標(biāo)，是否不安于當(dāng)一個(gè)指示發(fā)球和暫停的裁判。〔5〕作為法官，波斯納在平時(shí)斷案的時(shí)候，一定要運(yùn)用法律人的思維，像法律人那樣思考。否則，如果他違背法律方法去超越法律，這對(duì)于當(dāng)事人來講，等于是違背法律，他甚至?xí)艿疆?dāng)事人或法律同袍們的指責(zé)。

　　九、法律思維“二元論”在實(shí)定規(guī)范與社會(huì)事實(shí)之間張弛有度蘇力強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，反對(duì)法律教義學(xué)，這兩方面在他看來似乎是舍取的關(guān)系。在筆者看來，強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的重要性或必要性是無可厚非的。但是，不應(yīng)該否定法律教義學(xué)或法律人的思維，因?yàn)閮烧卟⒉皇撬鸩幌嗳莸摹Ｊ聦?shí)上，這兩方面的討論以及兩種司法方法觀的對(duì)峙，正是西方法哲學(xué)一法理學(xué)上歷來爭(zhēng)論的老課題，本文與蘇力商榷的真正意義或許就在于此。

　　法律人的思維之特殊性是法學(xué)作為“規(guī)范科學(xué)”的性質(zhì)決定的。法學(xué)是門關(guān)于解釋的學(xué)問，所以拉倫茨說法學(xué)是“以處理規(guī)范性角度下的法規(guī)范為主要任務(wù)”，“質(zhì)言之，其主要想探討規(guī)范的‘意義'它關(guān)切的是實(shí)證法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內(nèi)容，以及法院判決中包含的裁判準(zhǔn)則”。〔6〕但是，大量有爭(zhēng)議的法律問題中，并不都是規(guī)范問題，還有許多事實(shí)問題及其引發(fā)的價(jià)值問題。因此，法律人的思維必要時(shí)需要超越法律，需要進(jìn)行價(jià)值判斷，在規(guī)范與事實(shí)之間張弛有度，在緊扣條文與超越法律之間，張弛有度，這就是兩種思維的張力關(guān)系。實(shí)定規(guī)范與社會(huì)事實(shí)的對(duì)峙關(guān)系及其二元間的考量，構(gòu)成了司法過程中法律思維的“二元論”，其實(shí)它正是司法哲學(xué)的邏輯起點(diǎn)。

　　正如波斯納在評(píng)論約翰伊利的《民主與不信任》時(shí)歸納的一樣，法官在思維和方法上（同樣也是犯錯(cuò)的路徑上）有兩種進(jìn)路是法官用道德哲學(xué)發(fā)現(xiàn)的“基本價(jià)值”進(jìn)路，它給法官的自由裁量權(quán)太多了；二是法官“受條款約束的解釋主義”進(jìn)路，它給法官的自由裁量權(quán)又太少了。盡管波斯納不認(rèn)可伊利的兩條進(jìn)路，也不認(rèn)為存在第三條進(jìn)路，但這不重要。重要的〔4〕吳經(jīng)熊評(píng)價(jià)霍姆斯時(shí)，將其與莎士比亞作比較，他說“像莎士比亞一樣，霍姆斯是一個(gè)對(duì)世界的哲學(xué)的深思者，對(duì)他來說宇宙是無限的，……他們?cè)趯こＶ邪l(fā)現(xiàn)了深刻意義，在貌似莊嚴(yán)中發(fā)現(xiàn)了平常；他們分裂得如此深，以致可以統(tǒng)一。……他們是如此的具有原創(chuàng)性……”參見吳經(jīng)熊，見前注〔3〕，頁145）。

　　是這種“兩分法”進(jìn)路與唐納德布萊克（DonaldBlack）關(guān)于法律思維的兩種模式的闡述有相似之處。唐納德。布萊克認(rèn)為，在觀察和思考法律、司法方法上存在“Jurisprudentialmodel”

　　（法理學(xué)）與“Sociologicalmodel”（社會(huì)學(xué)）兩種模式。把它結(jié)合到前述的分析，可以看到，“思考法律”也存在著法理學(xué)模式與社會(huì)學(xué)模式。據(jù)唐納德布萊克對(duì)“Jurisprudentialmodel”的描述，它一般從規(guī)則、邏輯、普遍主義、參與者的角度來解釋法律問題。而Sociologicalmodel，則從社會(huì)結(jié)構(gòu)、行為、變量和觀察者角度來考察。就伊利的“基本價(jià)值”進(jìn)路的本意來講，應(yīng)該也可以納入Sociologicalmodel，因?yàn)樗彩窃趯?shí)定法之外考慮問題的。當(dāng)然，法律人的思維和方法主要是Jurisprudentialmodel，但不排斥“社會(huì)學(xué)思維模式”，即所謂“超越法律”的思維和方法。以霍姆斯為代表的美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，正是引入了社會(huì)學(xué)思維。歐洲法學(xué)家在法律人思維基礎(chǔ)上引入社會(huì)學(xué)思維，創(chuàng)立了自由法學(xué)和利益法學(xué)。我們完全有理由相信唐納德所謂的法律思維的兩種模式――“法理學(xué)思維”和“社會(huì)學(xué)思維”――是并存的、不可偏廢的。

　　這種對(duì)法律思維進(jìn)行“二元”分析的理論依據(jù)由來已久。如果往前追溯，可以到蘭代爾與霍姆斯的關(guān)于法律科學(xué)的爭(zhēng)論。在蘭代爾這位呆板迂腐得令人尊敬的傳統(tǒng)法律人看來，法律是科學(xué)的體系，可以按照般科學(xué)推理觀來構(gòu)想法律推理，他試圖把法律建構(gòu)于科學(xué)的和概念的案件中都將宣告單一的正確結(jié)果。霍姆斯則正好抓住蘭代爾的呆板和迂腐，趁虛而入地批判蘭代爾的概念主義，聲稱“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”。這種經(jīng)驗(yàn)也包括霍姆斯說過的“嘔吐”測(cè)試法――他只需問自己是否會(huì)為此行為嘔吐就可判定警察的某些取證方式是否違反了正當(dāng)程序條款。〔Q〕這又顯示了霍姆斯的另一面――智慧靈動(dòng)得像個(gè)狂熱的無法無天的“法盲”。拉德布魯赫在談到法律人的兩種生活方式時(shí)，指出了法律人士的正義感和外行人士的正義感的差別，他接著說：如果這兩種法律結(jié)構(gòu)相互不滲透的話，它們將導(dǎo)致形式的蛻化。一方面，存在一種墨守成規(guī)的庸人，他在官方領(lǐng)域中就體現(xiàn)為官僚主義者……；另方面，還存在一種亢奮的正義狂熱主義者。“〔1〕中國(guó)大陸學(xué)者中也有把兩種思維進(jìn)行區(qū)別和對(duì)照的，比如季衛(wèi)東在《法律解釋的真諦》中把法律思維區(qū)分為”法律決定論的思維模式“和”法官主觀論的思維模式“。臺(tái)灣大學(xué)顏厥安教授在”二元論“基礎(chǔ)上還發(fā)現(xiàn)了五組對(duì)立的模史蒂文。J.伯頓：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，頁99一100.〔80〕參見（美）羅納德德沃金：我們的法官必須成為哲學(xué)家嗎，他們能成為哲學(xué)家嗎，”，傅蔚岡、周卓華譯，載許章潤(rùn)主編：《清華法學(xué)》（第5輯：法律思想與人文語境“研究專號(hào)），清華大學(xué)出版社2005年版，〔2〕季衛(wèi)東在這篇文章中對(duì)這種二元思維模式作了洋細(xì)的梳理（參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，頁90―92）。

　　模式，但與法律人的思維緊密相聯(lián)），包括概念法學(xué)與利益法學(xué)、價(jià)值中立法學(xué)與評(píng)價(jià)法學(xué)、體系主義與個(gè)案推論主義、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)與弱指令主義法學(xué)、實(shí)用主義法學(xué)與道德主義法學(xué)。〔3〕這種二元?jiǎng)澐挚雌饋硎抢碚撍季S，但與法律人在具體案件中對(duì)規(guī)則的考量的兩種態(tài)度直接相關(guān)聯(lián)。比如，拉倫茨以“效力”一詞為例區(qū)別了規(guī)范上的與事實(shí)上的“效力”兩種意義。他說，某人受契約的約束，應(yīng)遵守該契約，其意義并不等同于下列語句：假使不遵守契約，他必須預(yù)期將面臨來自法律社會(huì)的制裁；即使預(yù)期制裁不會(huì)發(fā)生，在規(guī)范的意義上，他仍受契約的拘束。社會(huì)學(xué)家在他們的領(lǐng)域內(nèi)，如果以違約時(shí)受制裁機(jī)會(huì)的大小為準(zhǔn)，以決定契約概念的運(yùn)用，就此也不須加以非難。社會(huì)學(xué)家只是在描述其事實(shí)上的效力，而不是規(guī)范上的效力。拉倫茨因此提醒說，法律家必須清楚分別二者。

　　蘇力強(qiáng)調(diào)的法律人對(duì)“社會(huì)后果”的關(guān)注，這種結(jié)果主義的思維其實(shí)是應(yīng)該通過法律人的思維方法來進(jìn)行的，并與“規(guī)則概念”兼顧。行文止此，我們可以了解到，筆者和蘇力的分歧其實(shí)質(zhì)是前述“二元”之間的差異和沖突，這本來是很正常的。但是，問題在于兩者不能被本未倒置，更不能丟掉“本”，舍棄法律教義學(xué)的看家本領(lǐng)。筆者不否認(rèn)法官的嘔吐能夠測(cè)試警察行為的正當(dāng)性，但不等于嘔吐是判決書上最有說服力的方法。總之，不能把“超越法律”的社會(huì)學(xué)思維或哲學(xué)的“基本價(jià)值”進(jìn)路任意夸大，甚至代替法律人的法教義學(xué)基本思維。

　　筆者很贊同蘇力文章中指出的法律發(fā)展的新變化，要關(guān)注受社會(huì)經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展而導(dǎo)致的那部分法律領(lǐng)域的新挑戰(zhàn)和新問題。確實(shí)，這是我們傳統(tǒng)法學(xué)應(yīng)當(dāng)給予重視的，人類的法律和法學(xué)都應(yīng)當(dāng)直面這種挑戰(zhàn)，但不等于要放棄以往的法律思維和法律方法才能面對(duì)。正因?yàn)槿绱耍覀冃枰珜?dǎo)法律的變革，倡導(dǎo)法律教育的變革，來迎接這種變化和發(fā)展。我們也需要倡導(dǎo)法學(xué)教育不能只把自己孤立在規(guī)范的學(xué)問之中，而應(yīng)當(dāng)立體地、動(dòng)態(tài)地、交叉地去考慮法律問題，以問題（而不是規(guī)則）為出發(fā)點(diǎn)，以綜合交叉（而不僅是法學(xué)）為出發(fā)點(diǎn)，以行業(yè)法（而不是部門法）為出發(fā)點(diǎn)。84〕正如蘇力所言，“許多環(huán)境司法也是如此，因此才有了環(huán)境項(xiàng)目評(píng)估的說法――想想什么時(shí)候有過民事合同評(píng)估的說法”（摘自朱文第十部分）。的確，社會(huì)逼迫法律不斷發(fā)展，但并不能因此否定大部分法律在保持穩(wěn)定的事實(shí)。或許我們可以說，法律問題有兩種是穩(wěn)定的，二是發(fā)展的。我們需要有兩種態(tài)度、思維和方法去面對(duì)。

　　因此，法官既要堅(jiān)守規(guī)則，成為法律的守護(hù)神，又要在必要時(shí)能夠合乎方法論地超越法律，但主要還是如何堅(jiān)守規(guī)則。法官超越法律也是有度的，其本質(zhì)在于如何控制法官的司法主觀性，目前有一些方法和路徑試圖用來解決法官司法的主觀性。在判例法國(guó)家的法官，同樣既要在規(guī)則思維之上有所創(chuàng)造，更要有尊重既定規(guī)則（先例中的規(guī)則）的思維。卡多佐說過，我〔3〕詳見顏厥安：《規(guī)范、論證與行動(dòng)：法認(rèn)識(shí)論論文集》，合灣元照出版公司2004年版，頁9一17.〔5〕季衛(wèi)東為此歸納了四種：是通過經(jīng)驗(yàn)科學(xué)檢驗(yàn)和加強(qiáng)，二是通過各種價(jià)值判斷進(jìn)行科學(xué)的理由立場(chǎng)“（參見季衛(wèi)東，見前注〔81〕，頁97們必須區(qū)分”靜態(tài)的先例“和”流變的先例“，”前者在數(shù)量上要超過后者好幾倍因此，卡多佐說在他擔(dān)任法官的法庭上出現(xiàn)的案件中，大多數(shù)的理由是相似的。我們也可以理解為，連英美國(guó)家的司法也不會(huì)有太多的超越法律的機(jī)會(huì)。蘇力在譯者序中也提示讀者說，卡多佐也主張“不能輕易將長(zhǎng)期為人們所接受的規(guī)則和先例放在一邊，僅僅因?yàn)檫@些規(guī)則和先例可能得出的結(jié)果對(duì)某個(gè)具體的訴訟當(dāng)事人不公道”。87〕連波斯納也承認(rèn)，“法官遵循前輩的決定獨(dú)出心裁，這會(huì)導(dǎo)致他權(quán)力的損失，但是如果法官拒絕遵循前輩的決定，也會(huì)導(dǎo)致權(quán)力的損失，因?yàn)檫@種做法會(huì)破壞依照先例作出決定的規(guī)矩，從而減少后輩法官遵循他們決定的概率”。〔8〕規(guī)則優(yōu)先的法教義學(xué)方法與結(jié)果導(dǎo)向的判例法推理方法，它們之間形成了“二元”相對(duì)。

　　因此，對(duì)法律人來說，“真有智力挑戰(zhàn)的”最難的功夫不在于會(huì)不會(huì)“超越法律”和“考量結(jié)果”，而在于在實(shí)定規(guī)范與社會(huì)事實(shí)之間如何做到張弛有度，在法教義學(xué)和法律現(xiàn)實(shí)主義的二元思維模式之間進(jìn)行結(jié)合，實(shí)現(xiàn)平衡。正如前面所論述的，法律人思維的“二元論”中，法教義學(xué)是基本的，是主要的；去律現(xiàn)實(shí)主義是補(bǔ)充的，是次要的。法律人的思維是基于法教義學(xué)的基本功，在不斷積累的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和不斷汲取的社會(huì)科學(xué)知識(shí)基礎(chǔ)上，結(jié)合社會(huì)現(xiàn)實(shí)考量判決的社會(huì)后果。也正因?yàn)槿绱耍▽W(xué)教育應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)的調(diào)整，比如，從部門法的規(guī)范教育適度轉(zhuǎn)向行業(yè)法的問題教育。

　　在立法水平很高的成文法國(guó)家，規(guī)則的細(xì)密化程度也很高，法官的任務(wù)是嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)則，用法教義學(xué)的方法來解決個(gè)案，只有在特殊的情況下才有可能“超越法律”。在判例法傳統(tǒng)的國(guó)家，制定法并不是法律的主要形式，所以“超越法律”考量結(jié)果的方法自然成風(fēng)。個(gè)案到個(gè)案的區(qū)別技術(shù)和推理，沒有精細(xì)的法律方法可循，對(duì)法官運(yùn)用區(qū)別技術(shù)的經(jīng)驗(yàn)依賴很強(qiáng)，法官超越法律、考慮后果的思維會(huì)特別明顯。在中國(guó)，一方面是因?yàn)榱⒎夹g(shù)原因，另一方面是法律傳統(tǒng)原因，還有社會(huì)轉(zhuǎn)型的原因，立法提倡“宜粗不宜細(xì)”。因此，最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋就特別發(fā)達(dá)，解釋權(quán)有擴(kuò)張的趨勢(shì)。作為中國(guó)法律人，在面臨法律方法與思維的“二元”選擇時(shí)，如何把法教義學(xué)方法與“法官法”的推理方法結(jié)合起來，成為中國(guó)法律人的重要任務(wù)。

　　十、小結(jié)蘇力受美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)（特別是實(shí)用主義法學(xué)）的影響，也受波斯納的影響（其否定法律人思維的觀點(diǎn)及其論據(jù)也大多來自波斯納），把富有批判思維的波斯納的觀點(diǎn)，用來否定業(yè)已成為傳統(tǒng)的職業(yè)主義法律觀。朱文反映了蘇力的法學(xué)學(xué)術(shù)立場(chǎng)，大致是：反對(duì)法治的形式理性，排斥建構(gòu)理性主義的法治觀，批駁職業(yè)主義理論，輕視法教義學(xué)和法律方法論，偏愛現(xiàn)實(shí)主卡多佐，見前注〔44〕，頁103.〔7〕參見卡多佐，見前注〔44〕，譯者前言，頁4.義法學(xué)。殊不知，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)影響下的美國(guó)法官，前提首先是職業(yè)化的法官，也講究專業(yè)化訓(xùn)練的法官。我們和蘇力爭(zhēng)論的本質(zhì)是關(guān)于司法哲學(xué)的爭(zhēng)論，既是法教義學(xué)與現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)孰優(yōu)孰劣的問題，歐陸法的法律思維方法與英美法的法律思維方法論孰優(yōu)孰劣的問題，同時(shí)也是形式主義法治與實(shí)質(zhì)主義法治之爭(zhēng)，是規(guī)則主義與結(jié)果主義之爭(zhēng)，是自然理性與技術(shù)理性之爭(zhēng)，也是大眾思維與職業(yè)思維之爭(zhēng)。這在學(xué)術(shù)上本來是很正常的，通過辯論交鋒，促進(jìn)爭(zhēng)鳴和學(xué)術(shù)繁榮，把一個(gè)值得普及和深化的理論觀點(diǎn)加以完善甚至糾偏。然而，蘇力否定“法律人的思維”的存在，其觀點(diǎn)就極端了。本來我們爭(zhēng)論的是在A和B之間哪個(gè)更好，或者是如何把A和B結(jié)合起來的問題，而蘇力卻臆斷地說“A壓根就不存在”

　　筆者知道，在法律人中間，有不少深諳法教義學(xué)和法律思維及方法的法官、檢察官和律師，他們辦案業(yè)務(wù)之所以精湛，正是因?yàn)樗麄儖故斓剡M(jìn)行規(guī)則分析，法律思維和法律方法運(yùn)用都十分精確。筆者也知道，在我們中間還有部分教師，他們深諳法學(xué)教育的真諦，明白法學(xué)教育的重點(diǎn)在于法教義學(xué)的傳授和法律職業(yè)思維方法的訓(xùn)練，他們深知作這樣的“冷板凳式”的學(xué)問和教育是艱苦的，是沒有鮮花和掌聲的，但他們甘心于靜默的法教義學(xué)研究和教學(xué)，甘心于研讀法教義學(xué)方法并鍥而不舍地訓(xùn)練學(xué)生。筆者要通過此文，向這樣的默默無聞的法律人致敬。

　　當(dāng)下中國(guó)司法缺乏一種被普遍認(rèn)同的司法哲學(xué)。長(zhǎng)期以來，我們沒有重視法律人的思維方式，沒有在法學(xué)院課堂上加強(qiáng)法律思維訓(xùn)練，更沒有把法律思維的二元論加以揭示。因此，司法問題糾纏于職業(yè)主義和大眾（民主）主義、形式主義和實(shí)質(zhì)主義、規(guī)則主義和結(jié)果主義、克制主義和能動(dòng)主義等一系列互相對(duì)峙的兩難觀念之中了，對(duì)法律思維“二元”的不清淅演變成司法的“兩難”境地。這種觀念沖突的“兩難”嚴(yán)重影響司法的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和權(quán)威性，最后只能通過政治化、意識(shí)形態(tài)化的動(dòng)員來統(tǒng)，來保持相對(duì)穩(wěn)定。這樣的結(jié)果，從反面也證實(shí)了建立中國(guó)司法哲學(xué)的必要性。

　　（責(zé)任編輯：章永樂）