天然氣下游市場的特許經營構成PPP模式的重要形式，特許經營權是企業通過競爭和協議取得的財產權利。由于法律制度的缺失、地方政府權力的失范，企業在行使該權利時不僅會受到其他企業的侵犯、大用戶直供的挑戰，而且將面臨政府的重復授予、地方保護等困境。今天，陽光所天然氣事業部律師以天然氣下游市場為例，解析我國特許經營制度的困境，并提出了完善構想。他們認為，助力特許經營脫困，應該從制定高層法規、解決法律沖突、規范政府權力等方面尋求出路。

（來源：陽光時代法律觀察 ID:sunshinelaw 作者：陽光時代律師事務所天然氣事業部 陳新松 孫哲）

黨的十九大將深化供給側改革作為建設現代化經濟體系的六大任務之首。邁入供給側結構性改革的中國，面臨全面轉型升級的機遇與挑戰。不斷探索政府與市場的合作機制，是中國發展歷程中一項艱巨而重要的任務。2014年之后的中國PPP模式，不同于以往的各國實踐，已然體現出大國轉型的具體特征。研究發現，日益上升的高品質公共產品需求和各級政府支出壓力，推動了PPP項目的快速成長。與此同時，PPP模式也暴露出項目簽約和執行率不高、合同管理不完善、政府與市場的風險分擔機制不明確等問題。作為我國最早推行PPP模式的領域，天然氣下游(主要體現為城鎮管道燃氣)市場的特許經營制度構成PPP的重要形式。本文擬從特許經營的概念和性質出發，分析特許經營在實踐中面臨的困境及原因，提出相應的解決方案，以期為PPP模式的發展和供給側改革的推進提供思路。

一、燃氣特許經營制度概況

(一)特許經營權的基本概念

我國市政特許經營主要受到2004年《市政公用事業特許經營管理辦法》和2015年《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》的規范。前者將市政公用事業特許經營界定為“政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或者提供某項服務的制度”;后者則規定：“基礎設施和公用事業特許經營，是指政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或者公共服務。”

盡管兩部規章沒有對特許經營權進行直接定義，但是從上述規定中可以歸納出燃氣特許經營權的概念，即行政機關將本來應由自己提供或保障的燃氣公用事業交由私法上的法人來投資和經營，由該法人按照國家規定的服務標準、資費標準向用戶提供普遍的、連續的服務，并獲得合理投資回報的一種經營資格。[①]

(二)特許經營權的性質辨析

業內不少人認為，燃氣特許經營權應該為一種行政許可。假如將燃氣特許經營權定性為行政許可，那么它就應該符合行政許可的基本特征。然而，燃氣特許經營權從取得、內容到消滅均與行政許可大相徑庭，尤其是特許經營協議所體現的契約性彰顯特許經營權與行政許可的根本差異，因此把燃氣特許經營權歸結為行政許可并不妥當。具體分析如下：

1.特許經營權的設定由政府決定

特許經營項目由地方政府決定是否設定。政府將本由其壟斷的管道燃氣業務授權企業經營，目的是克服政府經營的低效弊病，提高管道燃氣的經營效率;而根據《行政許可法》第十四、十五條規定，地方政府并不具有長期性行政許可的設定權。燃氣特許經營項目通常周期較長，遠遠超過一年時間，假如將燃氣特許經營權視為行政許可，那么由地方政府設定特許經營項目就違背了《行政許可法》的規定。

2.特許經營權的取得無需申請

特許經營權通過競爭取得，數量有限，選擇時間不受限制。首先，在特許經營權取得過程中，不是由企業向政府提出申請，等待政府審批，而是由政府提出擬特許項目，吸引企業競標。這一制度設計的目標是運用競爭機制替代政府管制，促使服務價格趨向平均成本，保障中標企業獲得正常利潤。[②]其次，特許經營權的數量有限。一方面，特許的對象是政府壟斷的管道燃氣經營權，權利的稀缺性決定了特許數量的有限性;另一方面，管道燃氣的自然壟斷特征決定了單獨經營的高效性。因此，在特定區域內通常由一家企業壟斷經營管道燃氣業務。再次，盡管立法要求政府通過競爭方式選擇特許經營者，但對選擇的時限未做出明確規定。

3.特許經營權的內容由協議約定

政府必須與企業簽訂協議來約定雙方權利義務，成為區分特許經營權與行政許可的關鍵界碑。特許經營協議無論是被定性為行政合同還是民事合同，其內含的契約性質都是無法被否認的。特許經營協議的契約性表現在以下幾個方面[③]：(1)協議達成的合意性。特許經營協議需要雙方協商一致方可達成，協商過程體現出一定的妥協性。如政府為了吸引企業前來競標，往往以給予某些便利、幫助或補貼等為條件。(2)協議對象的互選性。當多個地區出現特許經營項目時，企業可以任選其中一個進行投標;政府也可以在多個競標企業中選擇最為合適的企業授予其特許經營權。(3)協議內容的靈活性。這種靈活性尤其體現在雙方可以就項目收益和融資方式進行協商。

4.違反特許經營協議需承擔違約責任

違反特許經營性協議約定需要承擔違約責任，其中部分承擔方式帶民事責任性質。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第26條規定，實施機構和特許經營者任何一方不履行特許經營協議約定義務或者履行義務不符合約定要求的，應當根據協議繼續履行、采取補救措施或者賠償損失。無論是繼續履行、采取補救措施，還是損害賠償均屬于民事責任的承擔方式。

5.特許經營項目可由政府接管

經營企業拒不履行協議約定，政府可以接管特許經營項目。2004年實施的《市政公用事業特許經營管理辦法》第18條規定，特許經營企業擅自停業、歇業，嚴重影響社會公共利益和安全的，主管部門應當終止特許經營協議，取消特許經營權，并可實施臨時接管。

被許可人未按規定提供服務，政府不能做出撤銷許可決定。《行政許可法》第67條規定，取得直接關系公共利益的特定行業的市場準入的被許可人，未按規定向用戶提供服務，行政機關應當責令限期改正，或采取措施督促其履行義務。但未提供服務不屬于《行政許可法》第71條規定的行政許可撤銷情形，行政機關原則上不能因此撤銷被許可人的行政許可。

綜上所述，正是因為特許經營權與行政許可存在諸多差異，所以將其歸為行政許可的做法過于武斷。筆者認為，燃氣特許經營權并非行政許可，而是通過政府與企業簽訂特許經營權協議產生的財產權利，該權利的客體表現為特許經營者的“經營資格或能力”。[④]

二、特許經營在實踐中的困境

盡管我國確立燃氣特許經營制度已經多年，但實踐中該制度運行仍然面臨諸多困境，可歸納為兩個方面。

(一)天然氣企業之間存在矛盾

1.大用戶直供引發的問題

近年來，國家大力推行供給側改革，要求降低實體經濟運行成本，優化營商環境，具體到天然氣行業，就是要降低工業氣價。國家發改委及能源局，多次提出要推行上中游天然氣企業對終端用戶進行直供，通過減少中間環節來降低氣價。去年6月十三部委聯合發布《加快推進天然氣利用的意見》，強調“天然氣主干管網可以實現供氣的區域和用戶，不得以統購統銷等名義，增設供氣輸配環節，提高供氣成本。對沒有實質性管網投入或不需要提供輸配服務的加價，要立即取消”。不可否認，推行直供確實有助于降低氣價，但同時也可能帶來兩個方面的問題。

一是可能損害特許經營企業的利益。由于特許經營企業已經投入了巨額資金建設管道，在交叉補貼沒有落實的情況下，特許經營企業需要工業用戶的利潤來彌補居民用戶的不足，此時強推直供對特許經營企業來說無異于釜底抽薪。在今年3月某媒體報道的一個案件中，浙江省物價局在網上公開了對杭州市天然氣公司的責令整改通知書，認為杭州天然氣公司在給蕭山新奧供氣的時候，沒有提供管輸服務，卻收取了很多管輸費用，責令限期整改。這讓手持杭州高壓管網特許經營權的杭州天然氣倍感委屈，因為這個管輸費用其實質是高壓管網特許經營權有償使用的一個對價。參考電力行業，盡管電力改革也在推行特許經營制度，但僅限于增量配網上，原先的配電網沒有推行，正是充分考慮到了原先經營者的利益。

二是可能引發政策與法律的沖突。從效力上看，盡管發改委、能源局以及地方政府多次提出推行大用戶直供，但其發布的文件基本屬于政策文件而非法律規范。例如成都市發文提出，支持天然氣大用戶轉供改直供，由企業向屬地能源管理部門提出申請，對具備實施條件的，市經信委會商中石油、中石化等氣源供應單位安排直供，降低企業用氣價格。當政策與法律發生沖突時，法律的效力應該優先于政策，依法簽訂的特許經營協議屬于行政合同，相比于政策文件，其法律效力更應得到司法部門的支持。根據法律規定，該協議具有約束雙方的效力，作為行政合同一方的政府及其相關部門必須履行合同義務，作為行政合同對方的燃氣企業可以享有協議所賦予的權利。

2.侵犯特許經營權問題

侵犯特許經營權行為突出表現為一個企業到其他企業特許經營權的地域范圍內鋪設管線，強占該區域居民或非居民用戶。這種侵權行為的規模性和普遍性引發我們對燃氣特許經營權業務范圍的思考。

根據原建設部2004年9月發布的《管道燃氣特許經營協議示范文本》(GF-2004-2502)中的定義，特許經營權是指本協議中甲方授予乙方的、在特許經營期限內獨家在特許經營區域范圍內運營、維護市政管道燃氣設施、以管道輸送形式向用戶供應燃氣，提供相關管道燃氣設施的搶修搶險業務等并收取費用的權利。“獨家供應燃氣”和“管道輸送形式”構成特許經營權的兩大邊界。那么除此之外，特許經營權是否還包括獨家建設權?是否包括非管輸形式，例如LNG點供?是否還包括其他燃氣利用方式，例如加氣站、分布式能源?遺憾的是，上述協議只是一個示范文本，本身并不具備強制力，實踐中地方政府簽訂的特許經營協議五花八門，有些將獨家建設權、獨家供氣權作為特許經營權的組成部分，有些將加氣站、分布式能源等各種利用方式歸入特許經營的范疇。

(二)企業與政府之間的沖突

除了天然氣企業之間的矛盾外，企業與政府的沖突也是現階段我國燃氣特許經營面臨的一大困境。實踐中，地方政府可能會基于各方面因素，對已經授予的特許經營權實施不當干預，致使特許經營權人無法正常開展燃氣經營。政府部門的不當干預主要表現在以下幾個方面：

首先，地方政府可能重復授予特許經營權。地方政府將某一區域的特許經營權授予給兩家以上不同的燃氣企業，使得多家燃氣企業都主張自己享有特許經營權利，從而引發糾紛。實務中重復授予既包括地域上的重復，有包括業務上的重復。前者表現為授予不同企業的特許經營權在地域范圍上完全或部分重合;后者則表現為將原本屬于某企業特許經營范圍內的業務，再次授權其他企業經營。

其次，地方政府具有地方保護主義傾向。有些地方政府對本地的燃氣企業，尤其是地方國有企業進行傾斜式保護，采取各種方式打壓外地燃氣企業，甚至不惜采取行政命令的方式直接進行干預。這種情況經常多發生在本地燃氣企業與外地燃氣企業特許經營權地域范圍相鄰的情況下。