新一輪電力體制改革實(shí)施以來中央和山西省頒布實(shí)施了一系列改革文件。本輪電改要求“通過改革，建立健全電力行業(yè)有法可依、政企分開、主體規(guī)范、交易公平、價格合理、監(jiān)管有效的市場體制，努力降低電力成本、理順價格形成機(jī)制，逐步打破壟斷、有序放開競爭性業(yè)務(wù)，實(shí)現(xiàn)供應(yīng)多元化、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，提升技術(shù)水平、控制能源消費(fèi)總量，提高能源利用效率、提高安全可靠性，促進(jìn)公平競爭、促進(jìn)節(jié)能環(huán)保”。

 

在這種背景下，山西省電力交易過程中出現(xiàn)了“充分競爭”的情況，即部分火電企業(yè)為能夠多爭取發(fā)電量，以低于成本的價格在電力交易平臺中報價交易。據(jù)媒體報道顯示，“2015年第一批大用戶直供平均價格為0.217元/千瓦時，比當(dāng)時的標(biāo)桿電價低了0.1602元/千瓦時;2016年第一批大用戶直供平均價格和直供山東價格為0.133元/千瓦時，比標(biāo)桿電價低0.1875元/千瓦時。2016年，山西省發(fā)電平均成本為0.292元/千瓦時，第一批直供電平均成交價格低于成本價0.159元/千瓦時。”有關(guān)部門統(tǒng)計，2015年十家火電企業(yè)虧損，虧損面達(dá)到20%，2016年省調(diào)火電企業(yè)完成利潤-12.06億元，55家省調(diào)火電企業(yè)中，33家虧損，比上年同期增加23家，虧損面達(dá)到60%。其中，資產(chǎn)負(fù)債率超過100%的企業(yè)有12家，占比20%。

 

據(jù)媒體報道，面對日益激烈的競爭山西省電力行業(yè)協(xié)會倡議發(fā)電企業(yè)達(dá)成共識，并制定了一份《山西省火電企業(yè)防止惡意競爭，保障行業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展公約》。《公約》最重要的內(nèi)容為“誠實(shí)守信不搞惡意競爭，根據(jù)市場情況，各大發(fā)電集團(tuán)及發(fā)電企業(yè)，按照成本加微利原則，測算大用戶直供最低交易報價，由山西省電力行協(xié)加權(quán)平均后公布執(zhí)行。”

 

 

據(jù)部分媒體報道，2017年2月山西省價格檢查與反壟斷局轉(zhuǎn)達(dá)國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局對山西省電力行業(yè)協(xié)會及相關(guān)發(fā)電企業(yè)的處罰意見。2017年3月21日，省反壟斷局口頭通知：認(rèn)定山西省電力行業(yè)協(xié)會違反了《反壟斷法》第十三條的規(guī)定，擬對協(xié)會罰款50萬元，對51家發(fā)電企業(yè)按第二批直供電量營業(yè)收入的6%罰款。2017年3月29日，國家發(fā)改委反壟斷局會同省反壟斷局通知山西省電力行業(yè)協(xié)會和省內(nèi)八大發(fā)電集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)約談并認(rèn)為：違法定性不變，對協(xié)會罰款50萬元，但考慮到火電企業(yè)目前的困難，對發(fā)電企業(yè)罰款額度從6%下調(diào)至2%，罰款大約1.8億元左右，由山西反壟斷局負(fù)責(zé)處理。

 

涉事企業(yè)依據(jù)《行政處罰法》第四十二條“行政機(jī)關(guān)作出較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利;當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證”，向山西省發(fā)展和改革委員會提出聽證申請，才有了2017年5月18日的聽證。

 

 

通過對國家發(fā)改委網(wǎng)站公布的價格壟斷行政處罰案例的整理分析可以發(fā)現(xiàn)，《反壟斷法》第十三條規(guī)定了壟斷協(xié)議的六種情形，行政部門在實(shí)踐中主要從以下幾個方面判斷經(jīng)營者是否達(dá)成了壟斷協(xié)議：

 

 

 

同一地域范圍內(nèi)，被處罰方提供的商品具有明顯的可替代性是“具有競爭關(guān)系”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。需要注意的是，電力作為一種特殊的商品，用戶關(guān)注的是電力供應(yīng)的可靠、電力價格。從這一角度分析，電力這種商品具有一定的競爭屬性。

 

 

按照國家發(fā)改委《反價格壟斷規(guī)定》的要求，固定或者變更商品和服務(wù)的價格水平;固定或者變更價格變動幅度;固定或者變更對價格有影響的手續(xù)費(fèi)、折扣或者其他費(fèi)用;使用約定的價格作為與第三方交易的基礎(chǔ);約定采用據(jù)以計算價格的標(biāo)準(zhǔn)公式;約定未經(jīng)參加協(xié)議的其他經(jīng)營者同意不得變更價格;通過其他方式變相固定或者變更價格等行為屬于價格壟斷協(xié)議的表現(xiàn)。

 

 

《反價格壟斷規(guī)定》指出“經(jīng)營者的價格行為具有一致性”與“經(jīng)營者進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)”視為存在“協(xié)同行為”。

 

從上述規(guī)定判斷，禁止價格壟斷的直接動機(jī)是為了促進(jìn)整個行業(yè)做大做強(qiáng)。市場中的經(jīng)營主體作為獨(dú)立個體，具有衡量自身經(jīng)營成本、確定采購價格和產(chǎn)品銷售價格的經(jīng)濟(jì)人“理性”。在自由公平競爭的市場上，服務(wù)質(zhì)量差、管理水平低的經(jīng)營者，少贏利、不贏利甚至虧損，都是市場競爭的必然結(jié)果。

 

結(jié)合本次行政處罰聽證，山西省電力行業(yè)協(xié)會提出，部分發(fā)電企業(yè)違反《反不正當(dāng)競爭法》第十一條“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品”影響電力市場健康發(fā)展。究竟是“保護(hù)市場健康發(fā)展”還是“限制市場競爭”需要行政部門結(jié)合本案實(shí)際情況具體定性，但本案暴露出的發(fā)電企業(yè)成本與銷售價格倒掛的問題還是應(yīng)當(dāng)引起主管部門及發(fā)電企業(yè)的高度關(guān)注。

 

 

 

《反壟斷法》頒布后，各項(xiàng)配套規(guī)定逐步出臺，為政府部門和行業(yè)、企業(yè)認(rèn)真遵守《反壟斷法》，推動各行業(yè)各領(lǐng)域公平競爭創(chuàng)造了良好的條件。然而，對于電力市場這一推行市場化改革僅幾年的行業(yè)而言，如何正確理解和掌握《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》及《反價格壟斷規(guī)定》，使市場主體合法合理運(yùn)用和遵守市場公平競爭法則，需要一個逐步適應(yīng)和完善的過程。

 

立法機(jī)關(guān)有必要通過執(zhí)法實(shí)踐，摸索制定市場競爭需要的行業(yè)反壟斷指導(dǎo)規(guī)則。其它行業(yè)或領(lǐng)域已有這方面的先例，如有關(guān)部門公開征求意見的《行業(yè)協(xié)會價格行為指南》，便可以為電力行業(yè)制定適應(yīng)行業(yè)特性、符合競爭法律要求的規(guī)則提供借鑒。

 

 

本輪電力體制改革以來，中央和山西省政策文件均要求理順電力價格形成機(jī)制，但截至目前可以反映市場主體各方利益的價格形成機(jī)制尚未制定，電力市場價格機(jī)制沒有理順。電力價格不能充分反映發(fā)電企業(yè)的真實(shí)成本和市場供求關(guān)系。

 

煤炭市場價格的波動幅度和周期遠(yuǎn)比電力價格劇烈，但從目前的價格形成機(jī)制看發(fā)電企業(yè)無法有效的作出響應(yīng)。另外，結(jié)合山西省發(fā)電和用電的實(shí)際情況看，發(fā)電量高于實(shí)際電力需求，如果發(fā)電企業(yè)長期處于低于成本價發(fā)電的狀態(tài)，會導(dǎo)致發(fā)電企業(yè)持續(xù)虧損。最終受害的是整個電力行業(yè)。

 

因此，電力行業(yè)主管部門需更主動的從制度上理順電價機(jī)制，優(yōu)化電力交易市場經(jīng)營環(huán)境。

 

 

發(fā)電企業(yè)多為國有企業(yè)，電力體制改革前的經(jīng)營模式與現(xiàn)在的模式發(fā)生了巨大變化。在經(jīng)營管理模式轉(zhuǎn)變過程中不免遺留保有一些傳統(tǒng)的經(jīng)營模式和習(xí)慣，存在與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展總體趨勢相悖的地方。隨著本輪電改向縱深推進(jìn)，發(fā)電行業(yè)必然面臨轉(zhuǎn)變思路，適應(yīng)新形勢的需要。經(jīng)營者應(yīng)更多服務(wù)于提高行業(yè)經(jīng)營效率，服務(wù)于提高行業(yè)技術(shù)水平。

 

山西省出臺的《2017年山西省電力直接交易工作方案》明確要求“各有關(guān)交易主體，應(yīng)按照交易規(guī)則要求，平等協(xié)商，自主交易，誠信為本，嚴(yán)禁串通聯(lián)盟，形成價格壁壘，干擾交易秩序”。發(fā)電企業(yè)與行業(yè)協(xié)會在經(jīng)營過程中需要結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》及《反價格壟斷規(guī)定》不斷提高對壟斷行為的認(rèn)識，提高對壟斷行為危害的認(rèn)識。

 

 

作者：山西中呂律師事務(wù)所電力與能源建設(shè)投資部逯堯律師

 

河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)碩士，致力于電力企業(yè)、煤層氣企業(yè)、新能源企業(yè)專業(yè)事務(wù)研究和律師實(shí)務(wù)，在能源投資和能源開發(fā)、能源合作方面具有較強(qiáng)的專業(yè)優(yōu)勢。擔(dān)任多家能源企業(yè)的常年法律顧問，并先后辦理了數(shù)十件公司股權(quán)糾紛、建設(shè)工程合同糾紛等訴訟案件。